Свидетель в арбитражном процессе

1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

2. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

3. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

4. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Комментарий к статье 88 АПК РФ

1. Каждому лицу, участвующему в деле, согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод должно быть предоставлено право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

См.: п. 3 Определения КС РФ от 02.04.2009 N 477-О-О.

2. Показания свидетелей и устные разъяснения экспертами своих заключений заносятся в протокол судебного заседания, могут быть подписаны ими, если суд признает это необходимым. В протокол могут быть занесены и иные сведения, которые суд считает существенными для дела. В частности, в нем говорится о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, а также о том, была ли отобрана у него подписка о разъяснении его обязанностей и ответственности.

См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции».

Другой комментарий к статье 88 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ

1. Свидетельские показания не часто имеют место в арбитражном суде, значительно реже, чем в суде общей юрисдикции.

АПК посвящает свидетелям две статьи. Одна статья определяет свидетеля как участника арбитражного процесса, другая посвящена непосредственно свидетельским показаниям как разновидности доказательств по делу.

Согласно ст. 56 АПК свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Следовательно, свидетелем может быть любое лицо, которое располагает сведениями об обстоятельствах, относящихся к делу. Закон не устанавливает возрастных границ для свидетелей. Аналогичным образом поступает и ГПК.

2. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле (ст. 56 АПК). Иными словами, свидетель должен обладать личными знаниями об обстоятельствах, которые имеют отношение к делу.

Следовательно, можно сказать, что свидетелем в арбитражном суде может выступать любое физическое лицо, которое способно правильно понимать факты и давать показания о них, при условии личных знаний об относящихся к делу обстоятельствах.

Часть 1 ст. 88 АПК определяет инициаторов вызова свидетелей в суд. Лица, участвующие в деле, при желании произвести допрос свидетеля обращаются к арбитражному суду с ходатайством о вызове свидетеля в суд. Арбитражный суд осуществляет такой вызов. Важно, что данное положение полностью соответствует состязательному процессу, когда не суд, а лица, участвующие в деле, инициируют вызов свидетелей. При этом ходатайство о вызове свидетеля должно соответствовать общим правилам, установленным для истребования доказательства:

— указываются обстоятельства, имеющие значение для дела, которые может подтвердить или опровергнуть данный свидетель,

— указываются данные о свидетеле (фамилия, имя, отчество, место жительства).

Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

Вместе с тем у арбитражного суда осталось право самостоятельного (по собственной инициативе) вызова лица в качестве свидетеля. Об этом говорится в ч. 2 ст. 88 АПК. Таким образом, вызов свидетелей по инициативе арбитражного суда строго целевой: для установления обстоятельств, связанных с составлением письменного доказательства или созданием или изменением предмета, который арбитражный суд исследует в качестве вещественного доказательства.

3. Часть 3 ст. 88 АПК дает краткую характеристику процедуре дачи показания свидетелем в арбитражном суде. В отличие от ГПК арбитражное процессуальное законодательство не содержит детальной регламентации процедуры дачи показаний свидетелем. Однако основные моменты законодательно очерчены. Свидетель обязан явиться в суд по вызову арбитражного суда и сообщить известные ему сведения по делу устно. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Показания свидетеля состоят из свободного рассказа арбитражному суду о том, что ему известно по делу. Затем свидетелю могут быть заданы вопросы. Показания свидетель дает устно. Но законом предусмотрено правило, по которому арбитражный суд может предложить свидетелю изложить свои показания в письменной форме. Однако письменная форма дачи показаний не заменяет устные показания свидетеля. В письменной форме излагаются показания, как говорит закон, данные устно. Если показания свидетеля изложены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции предприниматель письменно ходатайствовал о вызове в суд для участия в качестве свидетелей лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Отказ суда апелляционной инстанции в связи с тем, что АПК не предусматривается привлечение в качестве свидетелей лиц, которые были допрошены в ходе налоговой проверки, не основан на законе.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке ст. 90 НК, в арбитражном процессе является письменным доказательством.

Наличие у протокола допроса такого процессуального статуса не препятствует привлечению тех же лиц в качестве свидетелей в арбитражный процесс.

Ходатайство о вызове лиц в качестве свидетелей предприниматель обосновал наличием противоречий в показаниях лиц, которые могли быть устранены при их допросе в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции необоснованно не принял меры к получению доказательств по делу и их исследованию, поэтому постановление апелляционной инстанции в связи с нарушением норм процессуального законодательства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо привлечь в качестве свидетелей по делу в порядке ст. 88 АПК лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, и непосредственно исследовать данные ими показания, оценив в соответствии со ст. 71 АПК относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проверить доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и принять законный и обоснованный судебный акт <1>.

———————————
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.07.2005 по делу N А33-17536/04-С6.

Спорным остается вопрос, в качестве свидетеля или эксперта следует рассматривать того, кто отвечает на профессиональные вопросы суда. Имеется в виду довольно распространенная ситуация, когда суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе допрашивает, например, аудитора или лицо, проводившее экспертизу до судебного разбирательства (напомним, что такое заключение не признается экспертным, а рассматривается как письменное доказательство). Поскольку не суд назначал проведение экспертизы, то и соответствующее лицо вряд ли можно рассматривать в качестве эксперта. В то же время это и не свидетель, так как его знания связаны с профессиональной деятельностью. В США и Великобритании такие лица расцениваются как свидетели. В российском арбитражном процессе ввиду отсутствия такой процессуальной фигуры, как специалист, показания лица, обладающего профессиональными познаниями, более тяготеют к свидетелю. Такой вывод обусловлен тем, что эксперт должен проводить исследование, назначаться судом (или суд назначает экспертное учреждение), формировать свой вывод в письменной форме и пр.

4. Очень важное положение ч. 4 ст. 88 АПК: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». Эта норма преграждает возможность появления показаний с чужих слов. Следовательно, она способствует исследованию лишь достоверных доказательств. В силу прямого законодательного запрета доказательства, если свидетель не может назвать источник информации, недопустимы.

1. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

2. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

3. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

4. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.
5. Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.

5.1. Не подлежат допросу в качестве свидетелей посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, в том числе медиаторы, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей .

6. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
7. Свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени.

Комментарий к статье 56 АПК РФ

Правила о свидетельских показаниях как разновидности доказательств в арбитражном процессе содержатся в ст. 88 АПК РФ, основания и порядок выплаты денежных сумм свидетелям — в ст. ст. 107 — 109 АПК РФ.

Другой комментарий к статье 56 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ

1. Свидетелем может быть физическое лицо, которое располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Указанные фактические обстоятельства должны входить в предмет доказывания по делу. При этом они могут представлять собой информацию, необходимую как для установления фактов основания требования или возражения на требования, так и процессуальных фактов.

2. Арбитражный суд вызывает свидетеля по ходатайству лиц, участвующих в деле, а также может вызвать по своей инициативе в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ст. 88 АПК). Обязанность явиться по вызову арбитражного суда связана с личной формой сообщения свидетелем сведений о фактических обстоятельствах.

Порядок вызова свидетеля в арбитражный суд регулируется гл. 12 АПК.

В случае неявки свидетеля в суд при его надлежащем извещении о времени и месте судебного заседания суд выносит определение об отложении судебного разбирательства, если стороны не заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие свидетеля (ч. 1 ст. 157 АПК). Если суд признает причины неявки свидетеля неуважительными, он может наложить на свидетеля судебный штраф в порядке и размере, которые установлены гл. 11 АПК (ч. 2 ст. 157 АПК).

3. Порядок допроса лица в качестве свидетеля установлен ст. 88 АПК. Лицо может быть допрошено в качестве свидетеля в порядке обеспечения доказательств до возбуждения дела в арбитражном в суде в соответствии со ст. 72 АПК.

4. За дачу заведомо ложных показаний свидетель несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК. Примечанием к этой статье установлено, что свидетель освобождается от ответственности за дачу заведомо ложных показаний, если он добровольно в ходе судебного разбирательства до вынесения решения суда заявил о ложности данных им показаний.

Ответственность за отказ свидетеля от дачи показаний установлена ст. 308 УК, в соответствии с примечанием к которой свидетель не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников. Также в соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ от 26.09.1997 N 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали ему известны из исповеди. От дачи показаний об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей, вправе отказаться уполномоченный по правам человека (ст. 24 ФЗ от 26.02.1997 N 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в РФ»). Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или по уголовному делу об обстоятельствах, ставших им известными в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 21 ФЗ от 08.05.1994 N 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»). В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 19 этого же ФЗ член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть допрошены без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания.

Законом установлена уголовная ответственность за подкуп или принуждение свидетеля к даче ложных показаний и за принуждение свидетеля к уклонению от дачи показаний (ст. 309 УК).

Подписка о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний должна содержаться в протоколе судебного заседания (п. 5 ч. 2 ст. 155 АПК).

5. Часть 5 ст. 56 закрепляет положения, гарантирующие независимость лиц, участвующих в осуществлении правосудия, и представителей, а также препятствует приобщению к делу «некачественных» или спорных доказательств.

Комментируемая норма не является привилегией, от которой указанные в ней лица могут отказаться и дать показания. Норма представляет перечисленным лицам иммунитет от свидетельствования об обстоятельствах, указанных в ней. Эти лица не подлежат допросу в качестве свидетеля по указанным обстоятельствам вне зависимости от их отношения к этому допросу, в любом случае. Полученные таким образом свидетельские показания не будут являться допустимыми, как полученные с нарушением ФЗ.

Однако в отношении показаний защитника по уголовному делу (аналогичная позиция может быть высказана в отношении представителя по гражданскому и иному делу) КС РФ в своем Определении от 06.03.2003 N 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК РФ» указал, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

К лицам, участвующим в осуществлении правосудия, относятся судьи федеральных и местных судов, рассматривающие дела по первой инстанции, в апелляционной, кассационной инстанциях, участвующие в пересмотре дела в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам, выполняющие отдельные процессуальные действия при исполнении судебных поручений, рассматривающие процессуальные вопросы при совершении исполнительных действий. Кроме судей лицами, участвующими в осуществлении правосудия, являются народные, присяжные и арбитражные заседатели.

Помощник судьи не вправе выполнять функции по осуществлению правосудия (ч. 1 ст. 58 АПК). Помощник судьи и секретарь судебного заседания лишь оказывают содействие в осуществлении правосудия (ст. 54 АПК), поэтому из буквального толкования комментируемой нормы следует возможность их допроса в качестве свидетеля по всем обстоятельствам, в том числе ставшим им известными в связи с оказанием помощи судье в подготовке и организации судебного процесса, ведением протокола судебного заседания, проверкой явки в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, совершением иных процессуальных действий.

Судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, могут быть допрошены по обстоятельствам, ставшим им известными не в связи с рассмотрением дела. Так, лица, участвующие в осуществлении правосудия, могут быть допрошены в качестве свидетеля, если они были очевидцами совершения устной сделки, когда такая сделка могла быть совершена в устной форме.

Не могут быть допрошены в качестве свидетеля представители по гражданскому и иному делу об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением обязанностей представителя, если представитель и представляемый не заинтересованы в оглашении фактов. Под гражданскими делами здесь понимаются не только судебные споры, вытекающие из гражданских правоотношений, но и из семейных, земельных, иных правоотношений. В качестве свидетеля в арбитражном процессе не могут быть допрошены об указанных обстоятельствах представители гражданского истца и гражданского ответчика в уголовном процессе, представители в конституционном судопроизводстве, в третейском разбирательстве, при производстве в местных судах. В соответствии с цитировавшейся выше позицией КС РФ представители по гражданскому и иному делу могут быть допрошены об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением обязанностей представителя.

Поскольку комментируемая норма защищает интересы лица, обратившегося за помощью к представителю, следует сделать вывод, что, даже если лицо ранее исполняло обязанности представителя, то оно не может быть допрошено об обстоятельствах, ставших ему известными с исполнением этих обязанностей, после того, как оно этот статус утратило. Аналогичным образом следует поступать и в случаях, когда лицу в связи с осуществлением им обязанностей представителя стали известны какие-либо обстоятельства, но дело в компетентном органе (суде, третейском суде, ином органе, полномочном рассматривать дела) начато не было.

Обязанности представителя, как правило, начинаются не с момента возбуждения дела и заканчиваются не окончанием производства по делу. Судебная деятельность представителя является частью его полномочий по оказанию квалифицированной помощи представляемому. Кроме того, представитель консультирует своего доверителя, помогает в составлении или составляет правовые документы, ведет переговоры. Толкование ч. 5 ст. 56 позволяет сделать вывод, что лицо может быть допрошено об обстоятельствах, ставших ему известными не в связи с исполнением обязанностей представителя, например, при консультировании, совершении работы по техническому изготовлению бланков договоров. В приведенных примерах отсутствует обязательный признак представительства — направленность вовне, на отношения с третьими лицами. В рамках перечисленных отношений лицо оказывает услуги или проводит работы для лица, обратившегося к нему за помощью, но отношений представительства здесь нет. Однако и здесь необходимо исходить из целей законодателя, которые он преследовал при введении этой нормы. Прежде всего это защита интересов лица, обратившегося за помощью. Такая защита оказывается недейственной, а зачастую просто иллюзорной, если лицо, к которому можно обратиться за помощью, обязано давать показания об обстоятельствах, ставших ему известными при оказании содействия. Полагаем, что целям законодателя более соответствует толкование, в соответствии с которым лицо не может быть допрошено не только при исполнении обязанностей представителя, но и в связи с исполнением этих обязанностей. «В связи» следует понимать в широком смысле этих слов, т.е. и при консультировании, и при составлении правовых документов, и при проведении переговоров, во всех случаях, когда деятельность представителя направлена на оказание помощи представляемому по гражданскому или иному делу.

Кроме того, в пользу такого (широкого) толкования представительства в арбитражном суде свидетельствует содержание ст. 106 АПК, относящей к представителям всех лиц, оказывающих юридическую помощь. Таким образом, представитель получает такой статус с момента начала оказания юридической помощи.

Представитель обязан доказать наличие у него такового статуса, который освобождает его от обязанности по даче показаний в качестве свидетеля. В подтверждение своего статуса представитель может представить доверенность, адвокаты, осуществляющие представительство могут представить ордер.

Суд должен с необходимой степенью достоверности установить факт неспособности конкретного лица в силу психических недостатков правильно понимать факты и давать о них показания. На наш взгляд, такой факт может быть установлен заключением соответствующей экспертизы (психиатрической, комплексной психолого-психиатрической). При этом целесообразно устанавливать факт неспособности правильно понимать конкретные, имеющие отношение к делу факты и давать о них показания. Лицо не может быть допрошено в качестве свидетеля как в случае неспособности в силу психических недостатков понимать факты, так и в случае неспособности по этой же причине давать о них показания, а также одновременно неспособности понимать факты и давать о них показания. Сам по себе факт наличия у лица психических недостатков не препятствует его допросу в качестве свидетеля, однако должен учитываться при оценке данных им показаний.

Перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля, не является закрытым. В частности, в качестве свидетеля не может быть вызван и допрошен адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ об адвокатуре). Кроме того, законом установлено, что истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (ст. 18 ФЗ об адвокатуре). Указанный запрет распространяется и на истребование сведений в форме допроса в качестве свидетеля. Не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства, третейский судья (п. 2 ст. 22 ФЗ «О третейских судах в РФ»).

5.1. ФЗ от 27.07.2010 N 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступившим в силу с 1 января 2011 г., ст. 56 АПК дополнена новой ч. 5.1. В соответствии с этой новеллой иммунитет от свидетельствования получили посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей посредника. К числу таких посредников комментируемая норма относит и медиаторов, действующих в соответствии с ФЗ от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», однако субъектный состав, получивший иммунитет в соответствии с ч. 5.1 комментируемой статьи, медиаторами не ограничен. Не подлежат допросу также и иные посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора не в соответствии с ФЗ от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Статьей 5 ФЗ от 27.07.2010 N 193-ФЗ установлена возможность раскрытия с согласия сторон информации, относящейся к процедуре медиации. Однако в силу прямого запрета допроса медиатора, установленного ч. 5.1 ст. 56, раскрытие информации, ставшей известной медиатору в связи с исполнением соответствующих обязанностей, невозможно в форме его допроса в качестве свидетеля.

6. Комментируемая норма дублирует положение ст. 51 Конституции. Следует заметить, что лицо не обязано свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников, но имеет такое право. Лицо может быть вызвано в арбитражный суд в качестве свидетеля, где может отказаться от дачи показаний.

Круг близких родственников устанавливается ФЗ. Уголовно-процессуальный кодекс установил, что к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки (п. 4 ст. 5 УПК).

Полагаем, что свидетельствование против указанных субъектов имеет место в любом случае, когда показания лица могут повлечь для них неблагоприятные правовые последствия.

7. Порядок реализации права на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получения денежной компенсации в связи с потерей времени установлен ст. ст. 107, 109 АПК.

Вернуться к списку статей по юриспруденции

СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

С. СЛЕСАРЕВ

Свидетельские показания в арбитражном процессе играют меньшую роль, чем в гражданском: в «арбитражных» спорах зачастую решающее значение имеют вещественные и письменные доказательства, пояснения сторон, экспертиза и т.п., но все же порой именно свидетельские показания позволяют выявить важные обстоятельства, которые влияют на весь ход дела, и иногда мелкая деталь в словах свидетеля оказывает влияние на результат экспертизы. Предлагаю поговорить о свидетельских показаниях в арбитражном процессе в свете сложившейся судебной практики. Почему суды одни показания принимают, а другие отвергают, является ли вызов свидетеля обязанностью суда, и какие доводы убедят суд, что допрос свидетеля необходим?

Свидетеля вызывали?

Согласно ст. 88 АПК РФ свидетельские показания являются разновидностью доказательства в арбитражном процессе и подлежат оценке судом наравне с другими доказательствами. Оставление их судом без оценки может послужить основанием для отмены судебного акта (см., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2015 N Ф05-18001/2015 по делу N А41-29025/2014).
При этом суд вызывает свидетеля как по ходатайству стороны в деле (ч. 1 ст. 88 АПК РФ), так и по собственной инициативе (ч. 2 ст. 88 АПК РФ). Суд может как отклонить ходатайство стороны, так и удовлетворить. Как показывает анализ судебных споров, чаще ходатайства отклоняются судом. Почему? Причин может быть несколько, и для иллюстрации их обратимся к примерам из практики.
Так, в одном деле о взыскании неосновательного обогащения по договору на выполнение строительно-монтажных работ суд отклонил ходатайство о вызове свидетеля, поскольку вызов свидетеля относится к праву суда, которое он реализует, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. А в текущем деле с учетом представленного сторонами объема письменных доказательств такая необходимость отсутствовала (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.09.2015 N Ф09-6096/15 по делу N А60-56499/2014).
В другом споре по поводу включения задолженности в реестр требований кредиторов суд отверг необходимость вызова свидетеля — бывшего генерального директора должника, посчитав такое доказательство не отвечающим требованиям объективности и достоверности, поскольку и договор возмездного оказания услуг, и акт приемки выполненных работ со стороны должника подписан свидетелем (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.06.2016 N Ф05-15883/2015 по делу N А40-188653/14).
В третьем деле о взыскании убытков в рамках бездоговорного потребления энергии суд отклонил ходатайство о вызове свидетеля, поскольку свидетельские показания являются недопустимыми доказательствами для установления факта наличия либо отсутствия бездоговорного потребления, но при этом приобщил письменные пояснения лиц, поименованных ответчиком как свидетелей (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.04.2016 N Ф04-1527/2016 по делу N А81-2964/2015).
Аналогичное отклонение свидетельских показаний как недопустимого вида доказательств по делу содержится и в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу N А33-8782/2011, в котором суд указал: в силу требований закона сдача результата работ по договору подряда подлежит подтверждению письменными доказательствами, потому свидетельские показания недопустимы, а отказ в вызове свидетеля обоснован.
Еще чаще, на мой взгляд, суды отклоняют ходатайства в налоговых спорах.
Так, в деле о признании недействительным решения ИФНС о доначислении сумм НДС суд отклонил ходатайство о вызове свидетеля, и кассационная инстанция согласилась с этим, указала на наличие в материалах дела протоколов допросов руководителей спорных контрагентов, составленных в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем оснований для их допроса в качестве свидетелей в судебном заседании не имелось (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.03.2016 N Ф04-487/2016 по делу N А67-3855/2014).
В схожем споре по решению ИФНС о доначислении сумм НДС отказ в вызове свидетеля суд обосновал наличием протокола допроса свидетеля в материалах дела. Протокол соответствует требованиям статьи 90 НК РФ, в нем отражены данные свидетелем показания, перед дачей показаний свидетель был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколе, удостоверенная подписью свидетеля, ему также разъяснено право на отказ от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.11.2015 по делу N А56-7105/2015).
Встречаются в практике и экзотические ходатайства, например, о вызове в качестве свидетеля для допроса юридического лица. Разумеется, суд отказал, т.к. юридическое лицо не может выступать свидетелем. Свидетель — это всегда физическое лицо (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2016 N Ф05-8579/2016 по делу N А40-115799/2015).
Суды могут отказывать в допросе лица в качестве свидетеля и на основании необходимости использования их показаний в «рамках» других видов доказательств. Например, суд отклонил ходатайство о допросе в качестве свидетелей указанных истцом лиц ввиду того, что названные лица, являясь работниками сторон в деле, вправе давать пояснения в суде в порядке статьи 81 АПК РФ в качестве представителей на основании доверенности. Кроме того, заявленный в ходатайстве в качестве свидетеля представитель администрации района ранее участвовал в судебном заседании по настоящему делу от лица истца по доверенности (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.06.2015 N Ф03-1834/2015 по делу N А73-14883/2014).
Процессуальные «технические» ошибки в ходатайствах также приводят к отказу в вызове свидетеля. Согласно ч. 1 ст. 88 АПК РФ в ходатайстве о вызове свидетеля должны содержаться данные о фамилии, имени и отчестве (при наличии) свидетеля и о месте его жительства. Отсутствие таких данных послужит основанием для отказа, как это было в деле N А73-14304/2009, когда истец не смогла указать адрес места жительства свидетеля (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.12.2010 N Ф03-8811/2010 по делу N А73-14304/2009).
Необоснованный отказ суда в вызове свидетеля, в свою очередь, может послужить основанием для отмены судебного акта, но для этого показания свидетеля должны быть существенными для разрешения спора.
Так, в споре об отказе ИФНС в возмещении обществу сумм НДС суд округа направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав в том числе на следующее: ИФНС ходатайствовала о вызове в качестве свидетеля руководителя общества-заявителя, но суды отклонили ходатайство. Между тем на направленных в ИФНС по почте уточненных декларациях (корректировках) имеются подписи от имени руководителя общества и оттиски печати организации. В связи с этим суду для устранения противоречий в материалах дела следовало вызвать директора общества в качестве свидетеля, как лицо, участвовавшее в составлении деклараций, исследуемых судом в качестве доказательства (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).
В кассационной жалобе ИФНС обратила внимание суда на то, что общество реализует право на возмещение НДС исключительно в судебном порядке, минуя предусмотренный налоговым законодательством административный порядок. При этом в уточненных декларациях общество не заявляет суммы налога к возмещению, в связи с чем допрос директора общества в качестве свидетеля помог бы уточнить обстоятельства составления «корректировок» и мотивы поведения общества (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2014 N Ф07-396/2014 по делу N А56-31240/2013).
В другом деле, отменяя судебные акты и отправляя дело на новое рассмотрение, суд округа отметил: суды недостаточно выяснили объем полномочий Ч. на получение от подрядчика оспариваемых актов, что можно было сделать путем вызова Ч. в качестве свидетеля, и истцом ходатайство об этом заявлялось, но суд отклонил его на основании якобы отсутствия необходимости в допросе Ч. Между тем в актах, приложенных к письму, отправленному истцом ответчику, стоит подпись Ч. об их получении, но оценка судом данному факту не дана. При этом суд не принял во внимание факт наличия в материалах дела документов, из которых усматривается, что ответчиком принимались различные работы от истца, на которых имеются, в частности, подписи должностных лиц почтовой связи, удостоверенные печатью филиала ответчика (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2015 N Ф05-17499/2015 по делу N А40-216854/14).

А свидетель-то негодный!

Как видим из вышеприведенных примеров, уже сам по себе вызов свидетеля для допроса в судебном заседании может стать непростым делом, но это еще полбеды, вторая половина — отклонение судом показаний вызванного свидетеля как недопустимого доказательства по делу.
Например, в деле о взыскании с ООО неосновательного обогащения за пользование нежилым помещением по якобы заключенному договору аренды апелляционный суд (в согласии с судом округа) отменил решение суда первой инстанции, поскольку тот не принял во внимание, что все допрошенные судом свидетели являются работниками истца. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что для их оценки как беспристрастных и достоверных необходимо наличие иных прямых или косвенных доказательств, исходящих из других источников. Учитывая возражения ответчика, одни только показания свидетелей — работников истца не образуют достаточной совокупности, на которой суд может основывать свои выводы относительно как факта пользования помещением, так и периода пользования (Постановление ФАС Центрального округа от 12.02.2014 по делу N А48-912/2013).
В другом деле о взыскании задолженности по оплате услуг суд округа указал на недопустимость показаний свидетеля: Д. в спорный период времени не являлся работником ответчика, хотя ранее состоял с ним в трудовых отношениях, на рассматриваемый момент работал в другом ООО, которое располагалось на территории ответчика. Слова Д. о том, будто он «формально» вступил в новые трудовые отношения с ООО и считал, что продолжает работать по заданию ответчика, основаны на его личном мнении, а это не является обстоятельством объективной действительности, которое опровергает или подтверждает свидетель в судебном процессе. Свидетель не пояснил суду, на основании каких конкретных фактов он пришел к выводу о формальности трудовых отношений и работе на ответчика. Такие показания не могут быть приняты как доказательство в силу ч. 4 ст. 88 АПК РФ, поскольку свидетель не может указать источник своей осведомленности об обстоятельствах дела (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.12.2014 N Ф08-8526/2014 по делу N А32-4489/2014).
Встречаются при допросе свидетелей и процессуальные нарушения, из-за которых такие показания становятся недопустимыми. Например, в налоговом споре показания свидетеля были отклонены из-за того, что свидетель не предупреждалась об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, и это послужило одним из оснований для отмены решения суда первой инстанции (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2006 по делу N А42-3823/2005).

Некоторые выводы…

Впрочем, остановимся пока на этом и сделаем несколько выводов по результатам нашего разговора:
1. Суд отвергает показания свидетелей по нескольким распространенным причинам, а именно:
а) свидетель не может указать на источник своей осведомленности, т.е. сказать откуда он знает о сообщаемых фактах или на основании каких фактов он приходит к определенному выводу, о котором сообщает суду. Например, допустимым доказательством будут показания свидетеля, который присутствовал при подписании договора, об обстоятельствах подписания — что говорили подписывающие, на какой поверхности подписывали и т.п. Но вот уже показания другого свидетеля об этих же событиях не будут приняты, если свидетель находился в другом месте и слышал об этом «краем уха» непонятно от кого и как;
б) свидетель является заинтересованным лицом, т.е. его показания пристрастны, могут быть искажены, например, из-за страха быть уволенным, или из-за личной заинтересованности в исходе дела. Например, в рассмотренном выше деле с работниками, апелляционный суд и суд округа обоснованно сомневаются в показаниях работника истца, т.к. работники зависимы от истца, в случае дачи им «неправильных» показаний могут быть «наказаны»;
в) при допросе свидетеля допущены процессуальные нарушения. Такие нарушения могут быть допущены как самим судом (что относительно редко), так и иными лицами, например, в рамках налоговых проверок.
Следовательно, для опровержения свидетельских показаний необходимо обращать внимание как на статус свидетеля и сведения о нем, так и на сами показания свидетеля, в частности, на источник его осведомленности. Стоит также проверить заинтересованность свидетеля в исходе дела в пользу одной из сторон (например, свидетель — акционер третьего лица, права и (или) интересы которого будут серьезно затронуты решением по делу).
2. Суды отклоняют ходатайство о вызове свидетеля по нескольким основным причинам, а именно:
а) свидетель является заинтересованным лицом, и его показания очевидно необъективны;
б) свидетельские показания в соответствии с законом или исходя из характера спора между сторонами не могут приниматься в качестве допустимых доказательств по делу;
в) вызов свидетеля расценивается как затягивание процесса при наличии достаточной совокупности иных доказательств по делу, в условии, когда сам допрос не «откроет» ничего нового по делу (особенно при наличии протоколов допроса свидетеля).
Последнее основание — одно из самых распространенных, и поэтому в ходатайстве о вызове свидетеля важно указывать, а что конкретно нового и самое главное существенного, имеющего значение для дела, может сообщить свидетель относительно иных доказательств по делу. (см. абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК РФ).
Для этого анализируется роль свидетеля в образовании доказательств по делу или его познания об обстоятельствах их образования, материалы по делу и, ссылаясь в том числе на них, указываются, какие конкретные пояснения может дать свидетель. Например, сведения о том, что расписка подписывалась на капоте автомобиля в позе «внаклонку» может повлиять на применяемые экспертом методы при проведении графологической экспертизы и послужить основанием для назначения повторной экспертизы (см., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 марта 2015 года N Ф06-12114/2013, Ф06-20923/2013 по делу N А65-7241/2013, хотя в примере значение сыграло пояснение представителя ответчика, данный судебный акт может быть использован по аналогии).
Нелишним будет подкрепить доводы о вызове свидетеля ссылками на судебную практику, особенно если речь идет об экспертизе или письменных доказательствах по делу.
И самое главное, никогда не основывайте свою позицию только на свидетельских показаниях, поскольку они являются одним из самых уязвимых «кирпичиков» в стене доказательств по делу.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Арбитражный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.