ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 16 февраля 2017 г. N 36-АПУ17-2
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Сабурова Д.Э.,
судей Кочиной И.Г., Таратуты И.В.,
с участием:
государственного обвинителя — прокурора Коваль К.И.,
защитника — адвоката Цапина В.И.,
при секретаре Горностаевой Е.Е.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Малченкова Д.М. на приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года, которым
Малченков Д.М., <…>
судимый:
— 21.07.2008 года по ст. 232 ч. 1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,
осужден:
— по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет со штрафом 10 000 рублей,
— по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишения свободы сроком на 15 лет со штрафом 10 000 рублей,
— по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет,
— в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, — к 18 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима со штрафом 15 000 рублей.
Принадлежащие Малченкову Д.М. денежные средства в сумме 17050 рублей, на которые наложен арест, обращены в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек.
Принято решение в отношении вещественных доказательств и процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., выступление осужденного Малченкова Д.М. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Цапина В.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, мнение государственного обвинителя — прокурора Коваль К.И., считающей приговор подлежащим изменению в части вида рецидива преступлений и режима исправительного учреждения, Судебная коллегия
установила:
Малченков Д.М. осужден за сбыт 23 октября 2015 года наркотических средств в крупном размере, за сбыт 7 ноября 2015 года наркотических средств в особо крупном размере и приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере 12 ноября 2015 года.
Преступления совершены в <…> области при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В апелляционной жалобе и в дополнении осужденный Малченков Д.М. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным.
По мнению осужденного, сторона обвинения не доказала наличие у него умысла на сбыт наркотического средства 23 октября Ч. участвующему в первой проверочной закупке. Так, из материалов дела следует, что инициатива приобретения наркотического средства в крупном размере исходила не от него, а от Ч., размер оплаты за наркотик с ним не обсуждался, видеозапись закупки произведена не полностью, суд не просмотрел в судебном заседании видеозаписи ОРМ, не исследовал вещественные доказательства, не в полном объеме прослушал аудиозаписи телефонных переговоров, из которых следовало, что Ч. навязал ему посредничество в приобретении наркотика. Полагает, что показания данного свидетеля о том, что он ранее занимался сбытом наркотиков, нельзя признать допустимыми, поскольку Ч. не смог назвать источник информации.
После первой закупки сотрудники правоохранительных органов его не задержали, хотя имели такую возможность, поскольку знали его личные данные и местонахождение. Вместо этого по аналогичным основаниям вынесли постановление о проведении повторной закупки 7 ноября, которую провели с участием М., чем спровоцировали его на противоправные действия с наркотическими средствами в особо крупном размере.
Выражает несогласие с задержанием 12 ноября, утверждает, что изъятый наркотик предназначался для личного потребления.
По мнению осужденного, результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть положены в основу приговора, поскольку заместитель начальник УВД П. не имел полномочий на обращение в суд с ходатайством о даче разрешения на проведение ОРМ, так как уголовное дело у него в производстве не находилось, оснований для проведения проверочных закупок не имелось, постановление о первой закупке было вынесено после ее проведения, обе закупки были проведены за рамками предварительного следствия. Из материалов дела не усматривается уполномоченным ли на то лицом изъятое после первой закупки вещество было направлено на химическую экспертизу. Показания эксперта считает противоречащими заключению N <…> от 01.02.2016 года.
Осужденный полагает, что суд нарушил правила оценки доказательств, поскольку отверг правдивые показания свидетелей, данные в суде, в том числе свидетеля Е., приняв за основу показания, данные ими в ходе предварительного следствия, а также счел недостоверными показания свидетеля П., данные в судебном заседании, о том, что ранее он не занимался сбытом наркотических средств, положив в основу приговора ее показания на предварительном следствии, несмотря на то, что в момент допроса свидетель находилась в шоковом состоянии, а в судебном заседании показания не подтвердила. Сообщает, что на него в период расследования дела также оказывалось давление, на что он жаловался в Генеральную прокуратуру и СУ СК РФ по городу <…>.
По мнению Малченкова, в протоколе судебного заседания неправильно записаны показания М. о том, что инициатива покупки наркотика исходила от него, показания свидетелей Ч., М. и Б. неточно отражено содержание вопросов свидетелю И.
С учетом изложенного считает правильным квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотических средств, при назначении наказания учесть провокационный характер действий Ч.
Решение суда в части обращения взыскания по штрафу и процессуальным издержкам на изъятые у него денежные средства считает незаконным, поскольку не доказано, что они получены преступным путем.
Указывает, что суд, отказав ему в дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора, нарушил его право на защиту.
На основании изложенного просит приговор отменить и дело передать на новое рассмотрение.
В возражениях государственный обвинитель Фомичев Н.Н. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Заслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях, возражения на жалобу, проверив в апелляционном порядке материалы уголовного дела, Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Малченкова в сбыте наркотических средств в крупном размере 23 октября 2015 года и в приготовлении к сбыту в значительном размере 12 ноября 2015 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, о неправильной квалификации действий, поскольку он всего лишь безвозмездно оказывал посреднические услуги в их приобретении, а вещество, изъятое при задержании, предназначалось для личного потребления, были предметом оценки суда и признаны несостоятельными.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда в этой части, поскольку он является обоснованным и подтверждается исследованными доказательствами: показаниями свидетелей Ч. М. Б., И. Ж. Е., Л. Г. Л., К. К., письменными материалами дела, приведенными в приговоре, в том числе результатами оперативно-розыскного мероприятия, а также показаниями Малченкова.
Так, Малченков не отрицал, что приобретал у В. наркотические средства, часть которых употреблял сам, а другую передавал другим лицам, вырученные деньги отдавал В., которая за посредничество бесплатно давала ему наркотик, рассказал и об обстоятельствах передачи им наркотиков Ч. 23 октября, а также изъятия у него наркотика при задержании 12 ноября 2015 года.
Показания осужденного правомерно положены судом в основу приговора, поскольку согласуются показаниями лиц, участвовавших в проверочной закупке 23 октября и задержании 12 ноября, а также с другими приведенными в приговоре доказательствами.
Доводы осужденного о вынужденности положенных в основу приговора показаний, данных им в ходе предварительно следствия (т. 1 л.д. 175 — 179) об обстоятельствах изъятия у него наркотика при задержании 12 ноября, не подтверждаются материалами дела.
Так в судебном заседании Малченков пояснил, что физического давления на него не оказывалось. Допрос в качестве подозреваемого проводился с участием адвоката, после разъяснения прав. По окончании допроса текст протокола осужденным прочитан, подтверждена правильность изложенных в нем показаний. Жалоб и замечаний к процессу допроса ни подозреваемый, ни адвокат не высказывали.
По эпизоду от 23 октября 2015 года свидетель Ч. показал, что в этот день в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» купил у Малченкова за 3000 рублей три свертка с наркотическим средством, которые выдал сотрудникам полиции.
Такие же показания об обстоятельствах и результатах оперативно-розыскного мероприятия дали понятые М. и Б., сотрудники полиции И. и Ж.
Доводы осужденного о недопустимости показаний Ч. о том, он распространял наркотики ввиду того, что свидетель, якобы, не смог назвать источник информации, несостоятельны, поскольку Ч. лично неоднократно приобретал у осужденного наркотические средства. Данное обстоятельство подтверждается не только показаниями свидетеля, но и осужденного, содержанием их телефонных переговоров. Вопреки доводам осужденного информация о телефонных соединениях и содержании переговоров Малченкова получена на законных основаниях.
Проведенная в отношении Малченкова 23 октября проверочная закупка соответствует задачам и условиям, предусмотренным ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Несмотря на то, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках проверочной закупки исходила от Ч. суд правильно не усмотрел в его действиях провокации преступления, поскольку из его показаний, показаний понятых, протокола прослушивания телефонных соединений следует, что предложение Ч. было принято Малченковым добровольно, фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика со стороны свидетеля не установлено.
Нарушений порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия не допущено: решение о проведении закупки принято и утверждено надлежащими должностными лицами, перед проведением мероприятия Ч. был досмотрен, запрещенных законом средств у него не установлено, а после встречи с Малченковым, которая проходила под непрерывным контролем понятых, свидетель выдал приобретенное вещество, содержащихся в трех свертках.
Показания Малченкова об обстоятельствах задержания 12 ноября 2015 года согласуются с показаниями понятых Е. и Л., водителя Г. сотрудников полиции Л., К. и К., участвовавших в задержании и досмотре, в ходе которого у Малченкова был изъят сверток с веществом и деньги в сумме 17 050 рублей.
Вещество, находящееся в свертках, выданных Ч., и свертке, изъятом при задержании, первоначально исследовалось специалистами ЭКЦ УВД РФ по <…> области, а затем после возбуждения уголовных дел на основании постановлений следователей, было передано экспертам для проведения химических экспертиз.
Все оперативные и следственные действия задокументированы, документы в качестве доказательств приобщены к делу, в связи с чем нет оснований сомневаться в том, что предметом экспертных исследований были именно те вещества, которые выданы Ч. и изъяты у Малченкова при задержании.
Экспертами установлено, что во всех свертках находится наркотическое средство — карфентанил, при этом его масса в свертках, выданных Ч. составляет 1,82 грамма, а при задержании изъято 0,67 грамма. При этом изъятые 23 октября и 12 ноября наркотические вещества имеют одинаковый компонентный состав.
Экспертные заключения выполнены компетентными специалистами, их выводы являются научно обоснованными, полными и непротиворечивыми. У участников процесса вопросов к экспертам не возникло, в связи с чем оснований для их вызова и допроса в судебном заседании не имелось. При таких обстоятельствах доводы осужденного о противоречии показаний эксперта заключению эксперта от N <…> от 14.01.2016 года не основаны на материалах дела.
Из протокола прослушивания фонограммы телефонных переговоров, согласно которым Малченкова 12 ноября просили привести наркотик к торговому центру «<…>», где он и был задержан, из показаний свидетеля Г., управлявшего автомобилем в этот день, о том, что он вез осужденного на запланированную встречу, а также других доказательств, свидетельствующих о распространении Малченковым наркотических средств, суд сделал правильный вывод о том, что наркотик предназначался не для личного потребления, а для сбыта.
Вопреки утверждению осужденного показания свидетеля П. оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. В связи с существенными противоречиями правомерно были оглашены ее показания, данные в период расследования дела о том, что Малченков ранее занимался сбытом наркотиков. Ввиду согласованности оглашенных показаний с другими доказательствами, они признаны достоверными и учтены при вынесении приговора.
В своей совокупности исследованные и положенные в основу приговора доказательства явились достаточными для принятия решения по делу.
Стороной обвинения не была представлена для исследования видеозапись проверочной закупки и приобщенные к делу вещественные доказательства, не ходатайствовала об этом и сторона защиты, однако данное обстоятельство не повлияло на обоснованность выводов суда, поскольку вина Малченкова в совершении преступлений подтверждается совокупностью других доказательств.
Действия осужденного правильно квалифицированы:
— по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств в крупном размере,
— по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере.
Оснований для иной квалификации, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.
С учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы и поведения Малченкова в период предварительного следствия и в судебном заседании суд пришел к правильному выводу о его вменяемости.
При назначении наказания Малченкову за сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовление к сбыту в значительном размере суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
В связи с тем, что в действиях участвовавшего в проверочной закупке Ч. не установлено провокации на совершение преступления, оснований для признания его поведения обстоятельством, смягчающим наказание, не имеется.
Решение суда об обращении взыскания на принадлежащие Малченкову арестованные денежные средства в сумме 17050 рублей в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек соответствует положениям ч. 1 ст. 115 УПК РФ, согласно которой арест имущества обвиняемого допускается для обеспечения имущественных взысканий, а также положениям ст. ст. 69, 70 ФЗ «Об исполнительном производстве». Принадлежность денежных средств Малченкову материалами дела подтверждается.
Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы стороны защиты о неполноте и неточности протокола судебного заседания, поскольку в нем правильно зафиксирован ход судебного процесса, указаны заявления, возражения, ходатайства, вопросы участвующих в уголовном деле лиц, достаточно подробно записаны их показания, содержание выступлений, отражены принятые судом процессуальные решения и иные значимые для дела обстоятельства.
Замечания на протокол судебного заседания, в том числе о неправильности фиксации показаний свидетелей Ч., М. И., Г. Б. М. Л., Е. и вопросов к ним были рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ. Заслушав осужденного и адвоката, сопоставив замечания с протоколом судебного заседания, председательствующий обоснованно их отклонил, приведя в постановлении мотивы принятого решения, не согласиться с которыми нет оснований.
Не нашли своего подтверждения доводы осужденного о нарушении его права на защиту ввиду необоснованного отказа суда в ознакомлении с материалами дела после вынесения приговора, поскольку такая возможность ему была предоставлена: в течение 4 дней (17, 18, 28 и 29 ноября 2016 года) он ознакомился со всеми томами уголовного дела, включая протокол судебного заседания, что подтверждается соответствующими расписками (т. 6 л.д. 62, 63, 99, 100).
Вместе с тем, приговор в части осуждения Малченкова за сбыт наркотического средства в особо крупном размере подлежит отмене по следующим основаниям.
Из приговора следует, что Малченков осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотического средства М. в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного 7 ноября 2015 года.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
С целью проверки информации и сбыте Малченковым наркотических средств в крупном размере и получения образцов для исследования по постановлению сотрудника пятого отдела УУР УМВД России по Смоленской области 23 октября 2015 года в отношении Малченкова было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в рамках которой он сбыл Ч. наркотическое средство в крупном размере.
Из материалов уголовного дела следует, что по итогам проведения первой закупки подтвердилась информация о том, что сбытчиком является Малченков. Факт закупки задокументирован надлежащим образом. 26 октября 2015 года стали известны результаты исследования закупленного Ч. наркотического средства. К этому времени сотрудникам уголовного розыска были известны все данные о личности Малченкова, в отношении которого установлен административный надзор, место его проживания (т. 1 л.д. 12), телефоны, которыми осужденный пользовался для связи с покупателями наркотических средств. Участвующие в проверочных закупках Ч. и М. были его постоянными клиентами, поддерживали с ним телефонные контакты, встречались лично при покупке наркотических средств, знали Малченкова в лицо.
При наличии вышеизложенной информации и доказательств преступной деятельности, наличия возможности для ее пресечения, тем же отделом было принято решение о проведении в отношении Малченкова второй проверочной закупки, уже в особо крупном размере, с целью установления факта его преступной деятельности, каналов поставки и сбыта наркотических средств.
В результате был установлен лишь второй факт контрольного сбыта Малченковым наркотического средства, другие поставленные задачи остались не выполненными, поскольку выбор вида оперативно-розыскного мероприятия для установления каналов поставки и сбыта наркотических средств не оправдал себя. Задержание Малченкова не производилось. Спустя 5 дней после повторной закупки Малченков был задержан и раскрыл в своих показаниях каналы поставок наркотических средств.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия действия оперативных сотрудников, связанные с проведением проверочной закупки 7 ноября 2015 года считает необоснованными и не соответствующими положениям ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Тот факт, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в разных городах Смоленской области не имеет значения для данного вывода, поскольку решения принимались одним и тем же отделом полиции.
В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные в результате проверочной закупки от 7 ноября 2015 года являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания факта сбыта Малченковым наркотических средств М. в особо крупном размере.
В связи с изложенным приговор в этой части следует отменить, уголовное преследование Малченкова прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за осужденным в порядке главы 18 УПК РФ признать право на реабилитацию.
Кроме того, имеются основания и для изменения приговора.
Так, отбывание наказания в виде лишения свободы Малченкову, как лицу, в действиях которого содержится особо опасный рецидив, суд назначил в исправительной колонии особого режима. Вместе с тем, данный вывод суда не соответствует положениям ч. 3 ст. 18 УК РФ, согласно которой особо опасный рецидив имеет место лишь в случаях совершения тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Согласно материалам дела, Малченков 16 января 2015 года освободился из мест лишения свободы, где отбывал наказание по приговору от 21.07.2008 года за преступление средней тяжести, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ, и по приговору от 31.03.2009 года за два тяжких преступления, предусмотренные п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, то есть, имеет две непогашенные судимости: одну за преступление средней тяжести, вторую — за тяжкое.
В соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях, осужденного опасного рецидива преступлений.
Изменение вида рецидива в действиях осужденного не влечет за собой смягчения наказания поскольку в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается рецидив преступлений, независимо от его вида, однако является основанием для изменения режима исправительного учреждения, определенного для отбывания наказания.
В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить Малченкову в исправительной колонии строгого режима.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года в отношении Малченкова Д.М. в части осуждения по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Признать за Малченковым Д.М. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначить Малченкову Д.М. 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10 000 рублей.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Малченкова Д.М. — без удовлетворения.
Вместе с тем, речь о провокации преступления сотрудниками полиции может идти только в случае изъятия наркотических средств или психотропных веществ в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», «контролируемая поставка».
В соответствии со ст.5 ФЗ «Об ОРД», органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Однако данное требование закона на практике не всегда выполняется.
Если при передаче наркотиков инициатива исходит непосредственно от сбытчика, он сбывал наркотики ранее, или целенаправленно выполнил все подготовительные действия: приобретал или производил наркотическое средство, фасовал наркотик в удобную упаковку, преследуя цель их сбыть другим лицам, подыскивал покупателей наркотиков, сам назначал место и время встречи и сам предлагал приобрести у него наркотические средства, – такие действия должны быть квалифицированы как сбыт наркотических средств по соответствующей части статьи 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации.
Однако, данные обстоятельства должны быть закреплены в виде доказательств в материалах уголовного дела.
Проводимое оперативно-розыскное мероприятие должно быть обосновано, и для его проведения необходимы конкретные данные о причастности лица к обороту наркотиков. Отсутствие у оперативных служб до проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» достоверной и проверенной информацией о причастности лица к незаконному распространению наркотических средств или психотропных веществ напрямую свидетельствует о провокации преступления (кроме оперативно-розыскных мероприятий проведенных по поручению следователя, в рамках возбужденного уголовного дела).
Согласно статьи 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 года, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Данная информация подразумевает наличие конкретных сведений о противоправной деятельности человека или совершения им всех подготовительных действий.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, а так же Европейского Суда по Правам Человека любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. (Постановление ЕСПЧ «Ваньян против РФ» параграф 49, «Худобин против РФ» параграф 134)
Также, следует отметить, что наличие такой информации для проведения ОРМ «Проверочная закупка» и предоставления ее органам следствия и суду предусмотрено п.20 Инструкции утвержденной совместным приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.
Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
В последнее время уходит в прошлое проведение закупок на основании якобы наличия у оперативных служб информации о причастности лица к сбыту наркотиков, которую невозможно проверить в связи с секретностью данной информации. Данное основание оформляется в материалах дела рапортом оперативного сотрудника, которого и в настоящее время достаточно для судов, чтобы вынести обвинительный приговор и сослаться на формальное наличие подозрений в причастности к сбыту.
Если закупка проводилась только на основании подобного рапорта, и причастность к сбыту до проведения мероприятия не подтверждается другими доказательствами (показаниями свидетелей ранее приобретавших, результатами прослушивания переговоров и т.д.), то необходимо утверждать об отсутствии фактических оснований для проведения закупки, добиться при допросе сотрудников полиции в суде отказа раскрыть данную информацию.
Как отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (Определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О и от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О).
Следовательно, информация изложенная в рапорте оперативного сотрудника, о наличии подозрений, а также его показания об обстоятельствах очевидцем которых он не являлся, а пришел к выводу об их наличии путем умозаключений, исходя из сведений, ставших ему известными, в связи с его участием в оперативных мероприятиях, если они не подтверждаются другими доказательствами, не могут лечь в основу обвинительного приговора суда по ст.228.1 УК РФ.
То же относится и к другим показаниям сотрудников полиции, которые не подтверждаются доказательствами.
Порочная судебная практика по делам связанным со сбытом наркотиков, сводится в подавляющем большинстве случаев, к игнорированию данных фактов в судах первой и апелляционной инстанций, но приведение данных доводов необходимо для дальнейшего обжалования приговора в кассационном порядке и в Европейский суд по правам человека.
Другим основанием для проведения закупки является якобы добровольное заявление лица, которое в дальнейшем выступает в качестве закупщика, о причастности другого лица к сбыту наркотиков. Сразу после которого оперативные службы приступают к проведению закупки, не проверяя полученную от него информацию.
При этом, иногда сотрудники полиции не скрывают, что данное лицо было задержано ими ранее за совершение преступления, однако суды не видят в данной ситуации фактов заинтересованности закупщика, формально ссылаясь на соблюдение требований закона и отсутствие запрета на его участие при проведении закупки.
Либо данное лицо сотрудничает с сотрудниками полиции на постоянной основе (выступал ранее при проведении других мероприятий в качестве закупщика, или присутствующего гражданина), что фактически свидетельствует о том, что он является агентом полиции, и действует в их интересах.
При таких обстоятельствах, необходимо либо путем допроса закупщика в первом случае, подробно выяснить все обстоятельства его задержания, оказывалось ли на него давление, разъяснить ему разницу между провокацией преступления, пособничестве в приобретении и сбыте, напомнить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Утверждать, что сообщенные им сведения о поступившим ему предложении, до проведения закупки, проверить невозможно, подсудимый ему ничего не предлагал, а умысел на передачу закупщику наркотика, был сформирован вследствие его настойчивых просьб и уговоров, когда он уже находился под контролем сотрудников полиции.
Во втором случае, если лицо является агентом полиции, то необходимо установить уголовные дела по которым он проходил в качестве закупщика или присутствующего, истребовать из судов данные судебные решения, и приобщить к материалам дела, или хотя бы попробовать это сделать для протокола судебного заседания.
Обычно, такие закупщики в судебном заседании скрывают, что ранее принимали участие в закупках по другим делам, и путем обозрения документов в судебном заседании необходимо их уличить во лжи.
Кроме того, во всех случаях необходимо доказывать, что инициатива приобретения исходила от закупщика, и подсудимый никогда бы не совершил преступление без его настойчивых просьб, уговоров и т.д. Вместе с тем, обязательно говорите, что приобрели наркотик по просьбе закупщика помочь приобрести наркотик у третьего лица, и умыслом охватывалась именно помощь ему в приобретении, а не сбыт.
Получите детализацию телефонных соединений, приобщите ее к делу, установите свидетелей, которые слышали данные уговоры и т.д.
Провокацию в суде первой инстанции доказать очень сложно, но если вы убедите суд в ее наличии, то действия подсудимого возможно переквалифицировать на пособничество в приобретении, или получить условное наказание.
Кроме того, в дальнейшем по данным обстоятельствам вы сможете обратится в Европейский суд по правам человека.
Таким образом, если подсудимый действовал по инициативе, которая исходила исключительно от лица выступавшего закупщиком наркотических средств, находящегося в зависимости от сотрудников полиции или их агентом, который путем длительных уговоров, просьб, угроз, постановлением определенных условий склонил подсудимого к передаче наркотика, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные о причастности подсудимого к сбыту наркотических средств (отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия), то такие действия подсудимого должны быть признаны совершенными в результате провокации преступления.
При доказывании сбыта по ст.228.1 УК РФ, обвинение должно доказать, что наркотические средства или психотропные вещества принадлежали именно сбытчику или третьим лицам, в сговор на совершение преступления с которыми вступил сбытчик, действующий в том числе и в их интересах (сбыт группой лиц).
Другими словами, лицо должно осознавать противоправность своих действий и ставить перед собой цель именно сбыта (распространения) наркотических средств и психотропных веществ лицам которым они не принадлежат.
Использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) «проверочная закупка» по-прежнему остается наиболее спорным в правоприменительной практике по уголовным делам о незаконном сбыте наркотических средств и психотропных веществ.
Это связано с отсутствием четко определенных критериев разграничения ОРМ, проведенного в точном соответствии с требованиями закона, от провокации. Несмотря на то, что в последнее время среди решений высших судов общей юрисдикции стали появляться постановления по конкретным уголовным делам, позволяющие рассчитывать на обоснованные приговоры, все-таки суды первой инстанции продолжают придерживаться обвинительного уклона как при оценке доводов защиты о так называемом пособничестве в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, так и при оценке действий оперативных сотрудников как провокации.
Сначала давайте определим понятие «проверочной закупки», основанное на судебной практике и теории оперативно-розыскной деятельности.
Проверочная закупка — это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, заподозренным в противоправной деятельности .
А.П. Киселев придерживается аналогичной точки зрения: «Проверочная закупка — совокупность действий по искусственному созданию ситуации сделки купли-продажи (мнимой) с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)» .
Ю.П. Дубягин под проверочной закупкой предлагает понимать «совокупность действий, представляющих возмездное приобретение товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие, у лиц (лица), подозреваемых в причастности к совершению преступления, с целью получения и документирования информации о преступной деятельности, задержания с поличным лиц, причастных к этой деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности» .
«Проверочная закупка, по мнению А.Н. Козырина — это закупка товаров, предметов и веществ в целях установления фактов соблюдения правил торговли, правильности ведения и оформления финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, выявления фактов укрытия реального дохода от уплаты налогов, занижения качества товаров, необоснованного завышения цен, незаконной реализации продукции, оборот которой ограничен или запрещен (оружие, наркотики, драгоценные металлы и др.)» .
«Проверочная закупка — совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)», — отмечалось еще в 1999 г. в комментарии к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» канд. наук А.Е. Чечетиным .
Из приведенных определений следует, что по своей форме оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» осуществляется путем совершения с лицом, отчуждающим наркотические средства, действий, подпадающих под признаки гражданско-правового договора купли-продажи, поскольку содержанием таких действий является приобретение имущества, отчуждаемого другим лицом НА ВОЗМЕЗДНОЙ ОСНОВЕ.
Кроме того, проверочная закупка должна иметь четко определенную цель: выявить и задокументировать противоправные (преступные) действия.
В соответствии со ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» в ходе проверочной закупки допускается с ведома и под контролем оперативных подразделений приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования для их производства. Данное мероприятие чаще всего используется именно в целях борьбы с незаконным оборотом наркотиков.
При проведении проверочной закупки могут использоваться допустимые к применению специальные технические средства для фиксации факта приобретения товара или услуги, осуществления контроля за ее ходом, пометки денежных и иных средств расчета. Документы, составленные по результатам проверочной закупки, могут передаваться лицу, проводящему расследование, для использования в процессе доказывания, за исключением случаев проведения закупки лицами, оказывающими конфиденциальное содействие.
Рассматривая правильность оценки допустимости такого доказательства, как «материалы ОРМ «проверочная закупка», приведенная выше формулировка часто идет в разрез с толкованием понятия «сбыт наркотиков», под которым понимается передача одного лица другому на возмездной или безвозмездной основе наркотических средств (иных запрещенных к обороту предметов).
Полагаю, что незаконным будет проведение проверочной закупки на безвозмездной основе, то есть не обличенной в форму гражданско-правового договора мнимой сделки купли-продажи. В данном случае, можно лишь говорить о том, что купля-продажа может быть заменена в понимании этого ОРМ как мнимой сделки с другими возмездными сделками (например, мена, договор возмездного оказания услуг). Главное в данной формулировке – наличие признака возмездности.
Если же при организации проведения «проверочной закупки» заранее оперативные сотрудники предполагают, что изъятие из оборота наркотических средств будет осуществляться без передачи сбытчику денежных средств, имущества или иного встречного представления, а также в случае, когда в ходе проведения ОРМ лицо, передающее наркотики, передает вещества и отказывается от принятия денег или имущества, то есть выражает своими действиями отсутствие корыстного мотива, при таких обстоятельствах, то недопустимо будет признавать такую «проверочную закупку» проведенной законно и обоснованно, поскольку лицо, имеющее намерения сбыть наркотические вещества, никогда не передаст его безвозмездно (за исключением случаев стремления привлечь к наркотической зависимости потребителя с целью последующего расширения за счет него рынка сбыта). Последняя оговорка должна не просто быть зафиксирована в показаниях покупателя или иных лиц, но и подтверждаться иными доказательствами, в том числе и изъятием у данного лица иных наркотических средств, приготовленных для их сбыта.
Факт передачи наркотических средств безвозмездно будет подтверждать доводы заявителя о провокационном характере действий оперативных сотрудников, своими действиями склонивших его к безвозмездной передаче наркотиков приобретателю.
В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» обращается внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (в частности, проверочных закупок) могут быть положены в основу приговора, если они СВИДЕТЕЛЬСТВУЮТ О НАЛИЧИИ У ВИНОВНОГО УМЫСЛА НА НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ НАРКОТИКОВ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. В связи с этим судам следует тщательно выяснять: не совершены ли действия подсудимого в результате провоцирующих мероприятий вышеупомянутых сотрудников.
Ст. 5 Закона Об ОРД в качестве меры соблюдения прав и свобод человека и гражданина содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Такого рода действия законодателем определены как ПРОВОКАЦИЯ.
Несмотря на то, что проверочная закупка по своей конструкции является провокационной, поскольку предполагает совершение сделки, предметом которой в том числе выступают предметы и вещества, оборот которых запрещен, совершаемой при наличии договоренности между ее участниками, при правильном толковании норм материального права, судам было бы достаточно легко разграничить провокацию от правильно проведенной проверочной закупки.
Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов, а также Европейского суда по правам человека.
Провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.
Так, согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу доказательственной системы, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона.
Данные положения корреспондируют судебной практике Европейского суда по правам человека, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов .
Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления.
Таким образом, при определении отсутствия признака «возмездности» в ходе проведения «проверочной закупки», такое оперативно-розыскное мероприятие должно быть признано проведенным с нарушением требований федерального закона, в частности статьи 5 Закона № 122-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
