Есть такая примета, если год заканчивается, то значит скоро наступит следующий год. Следовательно, пора уже подумать о заключении контрактов на 2019 год с единственными поставщиками в соответствии со статьей 93 Закона 44-ФЗ. Сейчас я имею ввиду контракты с монополистами: связь, отопление, электроэнергия, водоснабжение и т.д.
Я всегда стараюсь и сам и настоятельно всем рекомендую приложить максимум усилий и сделать так, чтобы все эти контракты были заключены не позднее 1 января следующего года. Да, иногда это сделать не просто. Неопределенность с тарифами, объемами, планом ФХД, сложности с получением контрактов у некоторых поставщиков ТЭР и т.д. Но надо постараться и, как я уже написал, заключить контракты не позднее 1 января. Почему? А вот почему.
В том случае, если контракты будут заключены после 1 января следующего года, то придется использовать в них так называемую ретроактивную оговорку. Например: «…установить, что контракт распространяется на взаимоотношения между Сторонами, возникшие с 01.01.2019 года…». Делали так? Да я знаю, что делали. Я и сам так делал не один раз. В общем то это соответствует пункту 2 статьи 425 ГК РФ, где говорится следующее: «Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.»
Но ФАС и прокуратура считают, что данном случае этот пункт ГК РФ не применим! И как это бывает в большинстве случаев дел, касающихся Закона 44-ФЗ, есть прямо противоположные судебные решения на этот счет.
Мнение ПРОТИВ:
Например Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении по делу № А47-11875/2017 приходит к выводу: «На основании выше указанных норм антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что положения пункта 2 статьи 425 ГК РФ не применяются к отношениям, регулируемым Законом о контрактной системе, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта. Таким образом,возможность заключения контракта позднее даты его фактического исполнения противоречит основным принципам Закона о контрактной системе.»
Мнение ЗА:
Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении по делу А56-62247/2017 указал, что: «Системное истолкование приведенных нормативных положений в сложившейся ситуации позволило судам сделать правильный вывод о том, что законодательство о контрактной системе не предусматривает запрета на применение положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ в рамках заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).»
Конечно, это не вся практика, но на сегодняшний день свежая и разница между постановлениями ровно месяц.
В общем еще раз рекомендую всем заключить контракты с единственными поставщиками-монополистами не позднее 1 января!
По закону и так срок договора найма — существенное условие данного вида договора наряду с его предметом. А так это обычная фраза, которая собственно и подтверждает волю сторон. Надо смотреть условия договора касаемо досрочного расторжения, ст.450-452 ГК РФ.
Статья 432. Основные положения о заключении договора
1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
2. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
3. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).
Статья 683. Срок в договоре найма жилого помещения
Консультант Плюс: примечание.
В соответствии с частью 2 статьи 60 Жилищного кодекса РФ договор социального найма жилого помещения заключается без установления срока его действия.
1. Договор найма жилого помещения заключается на срок, не превышающий пяти лет. Если в договоре срок не определен, договор считается заключенным на пять лет.
2. К договору найма жилого помещения, заключенному на срок до одного года (краткосрочный наем), не применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 677, статьями 680, 684 — 686, абзацем четвертым пункта 2 статьи 687 настоящего Кодекса, если договором не предусмотрено иное.
Статья 684. Преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок
По истечении срока договора найма жилого помещения наниматель имеет преимущественное право на заключение договора найма жилого помещения на новый срок.
Не позднее чем за три месяца до истечения срока договора найма жилого помещения наймодатель должен предложить нанимателю заключить договор на тех же или иных условиях либо предупредить нанимателя об отказе от продления договора в связи с решением не сдавать в течение не менее года жилое помещение внаем. Если наймодатель не выполнил этой обязанности, а наниматель не отказался от продления договора, договор считается продленным на тех же условиях и на тот же срок.
При согласовании условий договора наниматель не вправе требовать увеличения числа лиц, постоянно с ним проживающих по договору найма жилого помещения.
Если наймодатель отказался от продления договора в связи с решением не сдавать помещение внаем, но в течение года со дня истечения срока договора с нанимателем заключил договор найма жилого помещения с другим лицом, наниматель вправе требовать признания такого договора недействительным и (или) возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор.
Статья 687. Расторжение договора найма жилого помещения
1. Наниматель жилого помещения вправе с согласия других граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время расторгнуть договор найма с письменным предупреждением наймодателя за три месяца.
2. Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию наймодателя в случаях:
невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок, а при краткосрочном найме в случае невнесения платы более двух раз по истечении установленного договором срока платежа;
разрушения или порчи жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает.
По решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений, послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенных нарушений или не примет всех необходимых мер для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма жилого помещения. При этом по просьбе нанимателя суд в решении о расторжении договора может отсрочить исполнение решения на срок не более года.
3. Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию любой из сторон в договоре:
если помещение перестает быть пригодным для постоянного проживания, а также в случае его аварийного состояния;
в других случаях, предусмотренных жилищным законодательством.
4. Если наниматель жилого помещения или другие граждане, за действия которых он отвечает, используют жилое помещение не по назначению либо систематически нарушают права и интересы соседей, наймодатель может предупредить нанимателя о необходимости устранения нарушения.
Если наниматель или другие граждане, за действия которых он отвечает, после предупреждения продолжают использовать жилое помещение не по назначению или нарушать права и интересы соседей, наймодатель вправе в судебном порядке расторгнуть договор найма жилого помещения. В этом случае применяются правила, предусмотренные абзацем четвертым пункта 2 настоящей статьи.
Возможность использования ретроактивной оговорки в контрактах по 44-ФЗ — спорный вопрос. Минэкономразвития не раз высказывалось против. Например, в письме от 22.01.2015 г. № Д28и-118 ведомство напомнило, что контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, а также должен содержать условия о порядке и сроках оплаты и приемки. По мнению министерства, включение в контракт пункта с информацией о том, что условия распространяются на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо. Минфин придерживается такой же позиции. Например в письме от 15.06.2017 № 24-02-05/37386 указывается, что закупка начинается с определения поставщика, а завершается исполнением обязательств обеими сторонами контракта. При этом обязательно должен быть подписан контракт. Минфин подчеркнул, что ни один порядок определения поставщика не предусматривает возможности начала исполнения обязательств до подписания контракта, поэтому ретроактивная оговорка противоречит 44-ФЗ.
При этом суды часто занимают противоположную сторону. Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 г. № 13АП-33334/2017 суд не нашел нарушений в действиях заказчика, который закупал услуги охраны и внес в план-график данные о том, что осуществление закупки планируется в мае 2017 года. Извещение о проведении закупки у единственного поставщика было размещено 03.05.2017, а контракт заключен 11.05.2017. В извещении заказчик указал: «срок оказания услуг по контракту: с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года». Суд напомнил о существовании ст. 425 ГК РФ и указал на то, что никаких запретов по этому поводу Закон о контрактной системе не содержит.
Налоговые обязательства при ретроактивной оговорке
Если организация оказывает услуги или выполняет работы, не оформленные контрактом, она рискует потерять расходы в целях налогообложения, ведь в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, ФНС и другие ведомства не раз указывали на то, что документально подтвержденными считаются только расходы, понесенные с момента вступления договора в силу (письмо Минфина России от 26.10.2004 № 03-03-01-04/1/86). Однако административная практика говорит об обратном. Нередко расходы по неподписанному договору признают подлежащими учету в целях налогообложения. Например, об этом говорится в постановлении ФАС Уральского округа от 18.03.2008 № Ф09-469/08-С2.
Пени по договорам с ретроактивной оговоркой
Этот вопрос относится к дискуссионным. Поставщики часто настаивают на том, что пени за просрочку оплаты следует уплачивать в том числе и за период до заключения договора, так как на преддоговорной период распространяются все условия контракта. Но суды в основном придерживаются другого мнения. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.16 г. по делу № А81-5629/2015 сказано, что пеня не подлежит взысканию за период до заключения контракта, поскольку обязательства по оплате возникли только с момента его заключения.