Поставка электроэнергии по 44 ФЗ

Какой пункт ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ использовать для заключения договора?

Очевидный ответ — п. 29 «заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии». Но чтобы пользоваться этим пунктом правильно, нужно знать разницу между договором энергоснабжения и договором купли-продажи электроэнергии.

По договору энергоснабжения гарантирующий поставщик не только продает электрическую энергию, но и обеспечивает ее передачу до электроприемных устройств заказчика (П. 28 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442). А по договору купли-продажи электроэнергии заказчик приобретает только электроэнергию, услуги электросетевой организации по передаче электроэнергии в этом случае закупаются отдельно. Основанием для такой закупки будет уже не п. 29, а п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Первый пункт ч. 1 ст. 93 используется для закупки услуг, относящихся к сфере деятельности естественных монополий. Услуги по передаче электрической энергии относятся к числу таковых в силу ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

Неправильный выбор основания для осуществления закупки грозит должностному лицу заказчика административной ответственностью по ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ (штраф 50 тыс. руб.).

Нужно ли включать в договор условие о твердой цене контракта?

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения (ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта могут быть определены заказчиком в документации о закупке лишь в случаях, установленных Правительством РФ. Закупка электроэнергии — это закупка у единственного поставщика, документация о закупке в данном случае не составляется. Поэтому Правительство РФ и не включает электроэнергию в перечень случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта (постановление Правительства РФ от 13.01.2014 № 19).

Получается, что заказчикам следует понуждать гарантирующих поставщиков электроэнергии ко включению в договоры условия о твердой цене контракта (См. письма Минэкономразвития России от 21.02.2017 № Д28и-846, от 06.04.2017 № ОГ-Д28-4031, от 15.07.2015 № Д28и-2159). С этой целью заказчики составляют протоколы разногласий к договорам, полученным от гарантирующих поставщиков.

Однако суды указывают, что делать этого не нужно.

Пример
При заключении договора энергоснабжения заказчик настаивал на установлении конкретного объема энергоресурса и фиксированной (твердой) цены договора на весь срок его исполнения. Не соглашаясь с этим, гарантирующий поставщик предлагал редакцию договора с указанием ориентировочного объема электроэнергии и предварительной цены договора.
Правовая оценка Верховного Суда РФ: из положений законодательства об электроэнергетике следует, что цена не является существенным условием договора энергоснабжения. При этом окончательная цена единицы электроэнергии за месяц устанавливается после завершения расчетного периода в рамках предельных уровней нерегулируемых цен. Таким образом, определить твердую стоимость электрической энергии на момент заключения договора не представляется возможным. Следовательно, невозможно и установить твердую цену договора.
Нормы Закона об электроэнергетике являются специальными по отношению к Закону № 44-ФЗ. В связи с этим условия договора энергоснабжения о количестве товара и его цене, а также о цене договора определяются на основании норм законодательства в сфере электроэнергетики (Определение Верховного Суда РФ от 12.05.2017 № 304-ЭС17-4309 по делу № А70-4027/2016).

Можно ли установить в договоре возможность изменения количества электроэнергии с пропорциональным изменением цены договора?

Получатели бюджетных средств (органы государственной власти, казенные учреждения и т.д.) отражают ориентировочный объем энергопотребления в приложении к договору с гарантирующим поставщиком («соглашении о бюджетном финансировании»), где указываются доведенные заказчику «натуральные» (кВт·ч) и «денежные» (тыс. руб.) лимиты. Такие лимиты формируются главным распорядителем бюджетных средств с учетом данных о потреблении электроэнергии в предшествующие годы.

Разумеется, фактическое потребление электроэнергии никогда не совпадает с «натуральными» и «денежными» лимитами. Чтобы хоть как-то решить эту проблему в рамках Закона № 44-ФЗ, заказчики настаивают на включении в договор с гарантирующим поставщиком условия, восходящего к подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ («по предложению заказчика предусмотренное контрактом количество товара может быть увеличено не более чем на 10%, с пропорциональным изменением цены контракта»).

Но мы уже разобрались ранее, что количество электроэнергии и ее цена в принципе не могут быть зафиксированы. А раз так, то и условие об увеличении количества товара в пределах 10% от первоначального объема не имеет смысла.

Пример
Заказчик настаивал на включении в договор энергоснабжения условия о возможности применения подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Гарантирующий поставщик отказывался это сделать, ссылаясь на несоответствие спорного условия Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии (постановление Правительства РФ от 04.05.2012 № 442), а также самой природе отношений в сфере энергоснабжения.
Правовая оценка суда: сторонами договора согласован лишь ориентировочный годовой объем электропотребления. В сфере энергоснабжения абонент имеет право на произвольное (одностороннее) сокращение / увеличение количества принимаемого и оплачиваемого им ресурса. Для этого законодательство в сфере электроснабжения не требует заключать дополнительное соглашение. Абонент не может знать, какое именно количество электроэнергии ему потребуется в определенном расчетном периоде. Электропотребление зависит от деятельности абонента и может меняться под воздействием каких-либо обстоятельств. По договору энергоснабжения абонент вправе потреблять энергию в любом необходимом ему количестве, при условии оплаты за фактическое потребление. Гарантирующий поставщик, в свою очередь, не может понудить абонента к выборке из присоединенной сети именно того количества ресурса, которое ориентировочно согласовано в договоре энергоснабжения, и в отсутствие законных оснований не может ограничить абонента в потреблении необходимого ему количества электроэнергии.
Таким образом, разумные и законные основания для включения в договор спорного пункта отсутствуют (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.06.2016 по делу № А42-3555/2015).

Каков размер ответственности заказчика за просрочку оплаты электроэнергии?

Если заказчик просрочил исполнение своих обязательств по контракту, поставщик вправе потребовать уплаты пени. Согласно ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ размер пени устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от не уплаченной в срок суммы.

Однако ч. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике устанавливает иное. А именно, потребитель электрической энергии, который несвоевременно и / или не полностью оплатил электрическую энергию, обязан уплатить гарантирующему поставщику пеню в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России от не выплаченной в срок суммы.

Как и в случае с «твердой ценой контракта», суды отдают приоритет законодательству об электроэнергетике, а не Закону № 44-ФЗ.

Пример
Заказчик нарушил срок оплаты за потребленную электроэнергию. Гарантирующий поставщик рассчитал неустойку исходя из 1/130 ставки рефинансирования Банка России. Заказчик не согласился с этим: по его мнению, неустойка должна исчисляться исходя из 1/300 ставки рефинансирования, как это предписано ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.
Правовая оценка Верховного Суда РФ: положения Закона об электроэнергетике носят специальный характер по отношению к Закону № 44-ФЗ. Последний устанавливает лишь общие особенности участия заказчиков в гражданско-правовых отношениях и не учитывает специфику отношений в сфере энергоснабжения, в т.ч. конкретные особенности исполнения договоров в данной сфере. В связи с этим при расчете неустойки следует исходить из 1/130 ставки рефинансирования Банка России (Определение Верховного Суда РФ от 18.05.2017 № 303-ЭС16-19977 по делу № А37-499/2016).

Таким образом, договоры с гарантирующими поставщиками и энергосбытовыми организациями должны заключаться и исполняться с учетом положений законодательства об электроэнергетике. Формальные требования Закона № 44-ФЗ в данном случае отступают на второй план.

Закупка электроэнергии — это процедура приобретения услуг по поставке электрической энергии для нужд заказчика. Узнайте, по какому пункту 44 ФЗ заключить контракт на электроэнергию и как правильно взаимодействовать с поставщиком.

В каких НПА искать правила

Приобретение электрической энергии является довольно специфической закупочной процедурой. Закупка электроэнергии у единственного поставщика по 44-ФЗ регламентируется не только положениями закона о Федеральной контрактной системе 44-ФЗ. Стороны должны соблюдать и другие нормативно-правовые акты:

• 35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергии»;
• 147-ФЗ от 17.08.1995 «О естественных монополиях»;
• ПП РФ № 442 от 04.05.2012 «О функционировании розничных рынков электрической энергии».

Осуществляется закупка электроэнергии по 44-ФЗ п.29 ст.93, то есть у единственного исполнителя. На основании этого пункта можно заключать контракт энергоснабжения либо купли-продажи электроэнергии с гарантирующим поставщиком. Несмотря на то, что производится закупка электроэнергии у единственного поставщика п.29 ст.93 44 ФЗ, приобретение услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям по п. 8 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ не допускается (Письма ФАС № АЦ/4119/15 от 03.02.2015, Минэкономразвития № Д28и-2130 от 08.10.2014).

Типы исполнителей

Поставка электроэнергии осуществляется либо гарантирующим поставщиком электрической энергии, либо энергосберегающей организацией. Гарантирующим поставщиком выступает коммерческая организация, которая должна вести контрактные отношения со всеми потребителями, которые обращаются в компании с просьбой заключить договор купли-продажи и предоставить электроэнергию (ст. 3 35-ФЗ). Гарантирующие поставщики:

• приобретают электроэнергию и мощности на оптовых и розничных рынках;
• оформляют соглашение на передачу электрической энергии и мощности сетевым компаниям;
• взаимодействуют с потребителями — заключают контракты, поставляют электроэнергию, получают денежные средства от заказчика за предоставленную услугу.

В обязанности энергосберегающей организации входит реализация и передача произведенной или приобретенной электрической энергии. Для энергосберегающей организации продажа ресурсов энергии — это основная деятельность. Список действующих на ресурсном рынке гарантирующих поставщиков есть на сайте ФАС. В таблице можно узнать всю информацию об организации: наименование, контакты и реквизиты. Вот актуальная на апрель 2020 редакция списка:

Скачать

Выбор способа определения поставщика

Гарантирующие поставщики работают каждый в своей зоне. Заказчики, потребляющие электроэнергию, подписывают контракты купли-продажи с тем предприятием, в чью зону подачи и обслуживания он попадает. Это является весьма эффективным инструментом, поэтому законом о Федеральной контрактной системе предусмотрено, что проводится закупка электроэнергии по 44-ФЗ у единственного поставщика (п. 29 ч. 1 ст. 93). Поэтому приобретение услуг по поставке энергетических ресурсов закупается наиболее быстрым способом. Конкурентные закупки в электронной форме могут затянуться или не состояться вовсе в силу того, что на торги не поступят заявки от энергосберегающих организаций или гарантирующих поставщиков. Конкурентные заказы неэффективны для такого тендера, как электроэнергия — п. 29 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ наиболее оптимален. Не нужно готовить закупочную документацию, объявлять госзаказ, ждать поступление заявок, рассматривать и анализировать их.

Конкурентные торги в электронной форме порой занимают не одну неделю, а контракт на поставку электроэнергии нужно заключать к определенному сроку, чтобы не возникло сбоев в подаче энергетического ресурса.

Госзакупка должна прописываться в плановой документации организации-заказчика — в плане закупок и плане-графике, а цена контракта не может быть выше выделенных лимитов бюджетных обязательств и доведенных ассигнований (ч. 2 ст. 72 БК РФ).

Взаимодействие с исполнителем

Когда до учреждения доведены лимиты на приобретение услуг по подаче электрической энергии, необходимо подать заявление на заключение контракта тому гарантирующему поставщику, который функционирует в зоне нахождения заказчика. Некоторые исполнители требуют предоставить в составе обращения копии организационных и уставных документов:

• устав,
• свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в ИФНС,
• актуальные выписки из ЕГРЮЛ,
• приказ о правомочности действий руководителя,
• регистр, удостоверяющий право пользования помещением.

Могут потребовать техническую документацию на узлы учета электрической энергии, на поверку счетчиков и другие справки — уточните у поставщика.

Состав пакета документов и форму заявления можно скачать на официальных сайтах гарантирующих поставщиков.

Если в оперативном управлении или безвозмездном пользовании организации-заказчика находятся нежилые помещения, в которые уже реализуются услуги по подаче энергетических ресурсов, то учреждение может подписать договор с действующим гарантирующим поставщиком по нормам п. 23 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ.

При необходимости приобретения услуг по передаче электроэнергии контракт заключается с субъектом естественной монополии в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ. Полный список можно найти на сайте ФАС.

Скачать

Или используйте сервис на сайте ФАС для проверки организаций:

Обоснование заключения контракта

Как и в любой ситуации, когда заключается соглашение с единственным поставщиком, при госзакупке энергетических ресурсов нужно готовить и публиковать отчет-обоснование о невозможности и нецелесообразности применения иных способов определения поставщика. Исключением являются контракты энергосбережения — для таких соглашений готовить и публиковать обоснование не нужно.

В обосновании заказчик должен указать цель, предмет и необходимость заказа, а также грамотно аргументировать причины, по которым невозможно использовать иные способы определения поставщика.

В бланке обосновываются преимущества конкретного исполнителя и приводятся существенные условия заключаемого контракта. В обосновании необходимо ссылаться на актуальные законодательные нормативы, в результате чего и делается итоговый вывод относительно подписания договора купли-продажи электрической энергии с единственным гарантирующим поставщиком.

Скачать

Расчет НМЦК

Начальная (максимальная) цена контракта определяется в этом случае тарифным методом с учетом действующих регулируемых тарифов на электроэнергию (ч. 8 ст. 22 44-ФЗ, п. 3, 4 ст. 23.1 35-ФЗ). Цена контракта не должна превышать выделенные ЛБО.

Тарифная сетка регулируется государством и постоянно меняется с учетом внешних факторов. Для различных ценовых категорий, производственных мощностей и уровней напряжения действуют различные ставки. Каждое предприятие выставляет актуальные расценки и тарифы на официальном сайте.

Публикация извещения

Ответ на вопрос, нужно ли извещение на электроэнергию п.29 ч.1 ст.93 44-ФЗ, можно найти в законе о ФКС — публикация извещения для таких закупок не требуется. Не публикуются извещения и для заказов по п. 4 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, а также п. 23 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ. Стороны подписывают договор купли-продажи электроэнергии и размещают сведения о соглашении в Единой информационной системе не позднее пяти рабочих дней после его заключения.

Если заказчик приобретает услуги энергоснабжения у субъектов естественной монополии (п. 1 ч. 1 ст. 93), извещение публикуется в ЕИС в срок, не превышающий пять дней до даты заключения соглашения. Исключением, не допускающим публикацию, являются контракты, в которые включена информация, содержащая государственную тайну.

Заключение контракта и взаиморасчеты с гарантирующим поставщиком

Контракт на приобретение энергетических ресурсов заключается с единственным поставщиком на основании законодательных норм (Письмо Минфина РФ № 24-05-07/38889 от 21.06.2017):

После подписания сторонами соглашения необходимо разместить сведения о нем в Единой информационной системе. На это отведено 5 рабочих дней.

В контракте обязательно нужно указать существенное условие о том, что гарантирующий поставщик передает, а потребитель электроэнергии принимает и оплачивает энергию в количестве и по ценам, определенным контрактными условиями. Заказчик обязан своевременно оплачивать поставляемые услуги.

Со стороны исполнителя необходимо включить условие о бесперебойной подаче ресурса в случае надлежащего выполнения заказчиком своих обязательств (ст. 539 ГК РФ).

В контракт на поставку электроэнергии надлежит включать пункт о выплате аванса гарантирующему поставщику в установленном размере.

Отдельный параграф необходимо выделить для штрафных санкций. По ч. 5 ст. 34 44-ФЗ, заказчик обязан оплатить пени и штрафы при нарушении договорных условий. Но в ч. 15 ст. 34 указано, что для контрактов с единственным поставщиком, заключенным по п. 1 и п. 29 ч. 1 ст. 93, заказчик вправе не применять положения ч. 5 ст. 34 в силу того, что такие соглашения составлены по форме, регулируемой ГК РФ. Пункт о штрафных санкциях прописывается в соответствии с нормами 35-ФЗ. В случае несвоевременной оплаты заказчику начисляются пени в размере 1/300 ставки рефинансирования от величины неуплаты. Штрафы начисляются за каждый просроченный день. При этом применяется ставка, актуальная на день оплаты.

В обязанности организации-заказчика также входит соблюдение режима потребления, поддержка в рабочем состоянии выделенного потребителю отрезка электросети, приборов учета электрической энергии и иного оборудования.

Все взаиморасчеты производятся на основании акта сдачи-приемки услуг, в котором отражается фактический ежемесячный объем потребления.

Пример госконтракта на поставку электроэнергии

Скачать

Пример акта оказанных услуг

Скачать

Разъяснения по теме

Основные тезисы	Реквизиты документа	Скачать
Закупить электроэнергию можно у единственного поставщика, если товар (работа, услуга) относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий	Письмо Минэкономразвития № Д28и-1861 от 25.07.2016
Технологическое присоединение к электрическим сетям — это обязательный элемент передачи электроэнергии. Без него этот процесс невозможен. ВАС отмечал, что услуги по такому присоединению не образуют отдельного вида экономической деятельности и являются нераздельной частью рынка передачи электроэнергии	Постановление Президиума ВАС от 08.09.2009 № 6057/09 по делу № А49-3724/2008-120а/21-АК
Нельзя закупить услуги по технологическому присоединению к электросетям по п. 8 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ	Письмо ФАС от 03.02.2015 № АЦ/4119/15