Понятые при осмотре места происшествия

Уголовно-процессуальная регламентация проведения осмотра места происшествия

Порядок производства ОМП предусмотрен в главе 24 «Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент» УПК РФ. В ст. 176 УПК РФ сказано, что осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

В соответствии с УПК РФ осмотр места происшествия производится с обязательным участием понятых. В ст. 170 УПК РФ четко сказано, что следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч. 1 ст. 170УПК РФ, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись. Перед началом следственного действия следователь в соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные ст. 60 УПК РФ.

Можно пригласить более двух понятых, когда двое понятых не в состоянии удостоверить все обстоятельства предстоящего ОМП, например, в случае большой территории осмотра. Если ОМП проводился с участием только одного понятого — его результаты не будут иметь доказательственного значения.

Подбор понятых осуществляется на общих основаниях. В соответствии с УПК РФ (ст. 60) понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. В законе четко указано, что понятыми не могут быть:

1) несовершеннолетние;

2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно — розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Понятой вправе:

1) участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;

2) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал;

3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права.

Понятой не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

На понятых закон возлагает процессуальную обязанность удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых они присутствовали, что в последующем дает возможность суду проверить соответствие фактических данных, зафиксированных в протоколе обстоятельствам, имевшим место в действительности.

Вопрос об участии в ОМП обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, или свидетеля решается в зависимости от того, будет ли способствовать участие этих лиц более точному установлению обстановки на МП. Обвиняемый, подозреваемый, потерпевший вправе ходатайствовать о допуске к участию в осмотре (ст. 47 п. 10, ст. 46 п. 9, ст. 42 п. 9 УПК РФ).

Защитник вправе участвовать в ОМП, проводимого с участием подозреваемого или обвиняемого (ст. 53 п. 5 УПК РФ), а также с разрешения проводящего ОМП, если осмотр проводится по ходатайству обвиняемого и его защитника. Участие защитника способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет процессуальные упрощенчества.

В необходимых случаях для участия в осмотре могут быть приглашены соответствующие специалисты. Законом определено, что специалистом (ст. 58 УПК РФ) является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ. В соответствии с законом специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Специалист не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В качестве специалистов, участвующих в ОМП, могут быть представители различных областей знания: криминалист, химик, биолог, врач, инженер — строитель, искусствовед, инженер по эксплуатации автотранспорта и др.

Специалист, приглашенный для участия в ОМП, должен удовлетворять двум основным требованиям: 1) быть компетентным в тех вопросах, которые необходимо разрешить на МП; 2) не быть заинтересованным в исходе дела. В ходе осмотра специалист оказывает помощь в обнаружении следов преступления, установлении механизма их образования, в поиске, изъятии и сохранении предметов со следами, имеющих значение для дела и т.п.

В случае производства осмотра трупа на МП участие врача-специалиста в области судебной медицины обязательно, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (ч. 1 ст. 178 УПК РФ).

Перед началом ОМП участвующим в осмотре лицам разъясняется их право присутствовать при всех действиях, проводимых при осмотре, и делать заявления, подлежащие занесению в протокол. Заявления специалиста, истолковывающие механизм происшествия, причинную связь между отдельными фактами или касающиеся специальных вопросов соответствующей отрасли знания, не заносятся в протокол, так как используются как оперативно-справочный материал (для выдвижения версий, определения направления поисков и т.д.).

Понятым разъясняется их обязанность удостоверить факт, содержание и результаты ОМП. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

При необходимости у понятых может быть взята подписка о неразглашении данных предварительного следствия, которые стали ему известны в ходе ОМП. Специалист также может быть предупрежден о уголовной ответственности за разглашение данных следствия, ставших ему известными при ОМП.

После разъяснения всем участникам ОМП их прав и обязанностей, о чем делается отметка в протоколе, они предупреждаются о возможном применении при ОМП технических средств, о чем также делается отметка в протоколе (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). Участвующие в ОМП лица могут обращать внимание проводящего осмотр на необходимость отражения в протоколе тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК РФ).

Осмотр предметов и документов, обнаруженных на МП, может, производится в зависимости от конкретных условий на МП, либо после их изъятия отдельно, в ходе их самостоятельного затем осмотра. В первом случае результаты их осмотра отражаются в протоколе ОМП. Во втором случае изъятые предметы и документы должны быть упакованы и опечатаны, а затем подробно описаны в протоколе их последующего самостоятельного осмотра.

О производстве ОМП составляется протокол. Во вводной части протокола должны быть отражены: основание производства осмотра, в том числе от кого и когда получено сообщение о происшествии, краткое содержание сообщения; дата и место производства ОМП; время начала и окончания осмотра; должность и фамилия лица, составившего протокол; Ф.И.О. каждого лица, участвовавшего в осмотре, а в отношении должностных лиц, кроме того, — занимаемая должность, понятых — адреса местожительства; ссылка на статьи УПК, регламентирующие действия при ОМП; указание о разъяснении прав и обязанностей участникам осмотра; объявление участникам осмотра о возможности использования технических средств; условия производства ОМП (состояние погоды, освещения и т.п.)

В описательной (основной) части протокола описываются все действия по осмотру, а также все обнаруженное при ОМП в той последовательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент ОМП. Кроме того, в протоколе перечисляется и описывается также все изъятое с МП (ч. 3 ст. 180 УПК РФ).

Указывается факт применения, условия и порядок использования конкретных технических средств, объекты, в отношении которых они были применены, и полученные результаты. Если в ходе осмотра делались перерывы, то поясняется их причина, а также время начала и окончания.

В заключительной части протокола фиксируется время окончания осмотра и указывается: заявления специалиста, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; замечания понятых и других участников осмотра; — о неправильных, по их мнению, действиях проводившего ОМП; о необходимости отражения в протоколе не указанных в нем обстоятельств; об узнавании того или иного объекта и установлении его принадлежности; иные замечания, связанные с обстановкой МП или влияющие на выявление важных по делу обстоятельств; куда был направлен на вскрытие труп, если он был обнаружен на МП; что прилагается к протоколу (планы, схемы, слепки, оттиски следов и т.д.); что было изъято с МП, как упаковано и куда направлено. При большом их количестве к протоколу прилагается отдельная опись изъятого с МП.

Отсутствие в протоколе конкретных указаний об изъятых в процессе ОМП объектах может привести к невосполнимой утрате обнаруженных доказательств. В частности, отсутствие в протоколе факта изъятия следов в процессе ОМП расценивается как отсутствие в деле указаний на источник происхождения следов, влекущее потерю ими доказательственного значения. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

Протокол ОМП, составленный в порядке, предусмотренном УПК РФ, является доказательством по уголовному делу.

Приложения к протоколу рассматриваются как их составная часть. Доказательственное значение имеют при этом и фактические данные, которых нет в основной части протокола, если приложение (фотографии, фонограммы, видеограммы, планы, схемы и т.д.) составлено с соблюдением всех требований закона, в том числе в протоколе зафиксирован факт и условия применения соответствующих технических средств, а результаты удостоверены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматриваться как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источников. Для их проверки могут быть допрошены очевидцы и участники осмотра.

УПК РФ имеет ряд отличий в регулировании порядка проведения ОМП по сравнению с ранее действовавшим УПК РСФСР. К числу таких отличий относятся: — возможность проведения ОМП без понятых в исключительных случаях; — особый порядок проведения осмотра в жилом помещении, являющимся МП; — возможность выполнения функций эксперта специалистом, принимавшим участие в ОМП.

Так, УПК РФ предусматривает, что в исключительных случаях (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение осмотра связано с опасностью для жизни и здоровья людей), осмотр может, производится без участия понятых, но с применением при этом, как правило, технических средств фиксации.

Осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающим в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в нем лица возражают против осмотра, следователь выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении осмотра. Постановление подлежит рассмотрению судьей по месту производства предварительного следствия или проведения следственного действия в течение шести часов с момента поступления ходатайства в суд. О рассмотрении ходатайства судья выносит постановление о производстве осмотра или отказе в его проведении с указанием мотивов отказа.

Если жилое помещение является МП и его осмотр не терпит отлагательства, то осмотр жилого помещения может быть произведен по постановлению следователя, но с последующим уведомлением судьи в суточный срок о произведенном осмотре для проверки его законности. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного осмотра и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае принятия решения о его незаконности, данные проведенного осмотра не могут быть допущены в качестве доказательств по делу.

УПК РФ не препятствует выполнению специалистом функций эксперта в случае его участия в проведенном ОМП (равно как и по любому следственному действию).

В остальном, каких-либо отличий в сравнении с действовавшим УПК РСФСР в УПК РФ нет. Между тем, порядок проведения ОМП получил более большую регламентацию в УПК РФ, чем это было в УПК РСФСР. Но каких-либо новых положений при этом не наблюдается, т.к. они заимствованы из криминалистической тактики проведения ОМП, и в принципе, они соблюдаются при осмотрах.

Проведение ОМП и составление его протокола должно происходить при четком соблюдении требований УПК. В противном случае создаются неустранимые сомнения в достоверности данных осмотра, исключается возможность использования протокола ОМП при доказывании (например, составление протокола ОМП без понятых или «по памяти»). Пренебрежение требований уголовно-процессуального закона послужит основанием для проведения осмотра еще раз, но, правда, с меньшей результативностью, потребуются дополнительные затраты сил, времени и средств. ОМП проведенный качественно и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона может стать своеобразным «катализатором» расследования уголовного дела, положительно скажется на профессиональной оценке лица, в производстве которого находится дело.

Уяснив общие положения, и основные проблемы уголовно-процессуальной регламентации проведения осмотра места происшествия перейдем к рассмотрению наиболее важных на наш взгляд криминалистических проблем проведения ОМП по делам об убийствах.

Перечень существенных нарушений

Участие понятых по уголовному делу

Нормативная база

— 60 УПК понятые

— 170 УПК участие понятых в следственных действиях

Обязательность понятых

Обязательное и необязательное участие понятых, три группы ситуаций

I). ДОПУСТИМЫЕ лица, которые могут быть понятыми

Допустимые понятые: перечень субъектов и ситуаций, когда их участие — правомерно

Постоянные понятые

Постоянные понятые, неоднократно участвующие в уголовных делах

Студенты

Студенты-практиканты, участвующие в качестве понятых

Наркозависимые

Наркозависимые лица в качестве понятых

Задержанные

Задержанные лица в качестве понятых

II). НЕДОПУСТИМЫЕ лица, которые не могут быть понятыми

Недопустимые понятые: перечень субъектов и ситуаций, когда их участие — неправомерно

Сотрудники полиции

Сотрудники полиции участвующие в качестве понятых

Участники процесса

Участники процесса в качестве понятых

Родственники

Родственники участников судопроизводства в качестве понятых

Понятые – это независимые представители общественности, которые самим фактом своего присутствия при проведении следственных действий должны быть некой гарантий того, что следствие не допускает «беспредела».

Суть ошибок с понятыми – привлечение неправильного понятого делает недопустимым доказательством протокол следственного действия, проведенного с его участием. Причем достаточно «выбить» только одного понятого из двух, не обязательно обоих.

Когда понятые обязательны, а когда нет

— в статье 170 УПК, предусмотрено три группы ситуаций, в зависимости от обязательности участия понятых:

I	Участие понятых обязательно — в ч.1 170 УПК перечислены четыре следственных действия, при производстве которых понятые участвуют в обязательном порядке: Url Дополнительная информация: — ч.10 182 УПК изъятые при обыске предметы предъявляют понятым — обыск, Url Дополнительная информация: — ч.2 164.1 УПК процедура изъятия электронных носителей информации — выемка электронных носителей (если производится копирование информации), Url Дополнительная информация: — ч.3 184 УПК личный обыск производится с участием понятых — личный обыск, Url Дополнительная информация: — ч.8 193 УПК упоминается об участии понятых в опознании — предъявление для опознания.
II	Либо понятые, либо технические средства — в ч.2 164.1 УПК перечислены восемь следственных действий, при производстве которых следователь может выбирать: привлечь понятых либо использовать технические средства (видеозапись): — наложение ареста на имущество, — осмотр, — осмотр трупа, — следственный эксперимент, — выемка, — арест на почтовые отправления, — контроль переговоров, — проверка показаний на месте. В отношении этих следственных действий участие понятых либо тех.средств альтернативно – по выбору следователя. Не хочет он звать понятых, тогда просто укажет в протоколе – «применялись техсредства» и укажет в качестве таковых свой смартфон. Примечание: бессмысленно указывать на такую ошибку следствия как «проведение следственного действия без понятых» — в тех случаях, когда по закону понятые не обязательны. Например, для осмотре следователь пригласил понятых (ну так решил, хотя и не обязан по закону) – а понятые все «никакие» (не соответствуют 60 УПК). Это нарушение (понятые ведь не соответствуют требованиям закона) – но нарушение ни на что не влияющее, понятые вообще были не обязательны (главное, чтобы в этом случае в протоколе была отметка об использовании средств технической фиксации).
III	Без понятых В остальных случаях можно обойтись и вовсе без понятых или технических средств, если участники не просят об этом (ч.2 170 УПК). При этом такая просьба для следователя необязательна к исполнению. — примечание: в этих случаях ссылаться на нарушения, связанные с понятыми полностью бесперспективно. Даже если понятые были в погонах или малолетними детьми – суд просто скажет, что они вообще были не обязательны, поэтому на законность следственного действия не влияют.

Url Дополнительная информация:

— ч.1.1 170 УПК если технические средства невозможны, запись в протоколе

— ч.3 170 УПК если технические средств невозможны, запись в протоколе

— есть интересный нюанс: у следователя есть довольно простые возможности обойти все эти требования и проводить любое следственное действие и без понятых и без технических средств, эту возможность дают ему нормы ч.1.1 и ч.3 170 УПК. Мотивировать «невозможность» участия понятых и применения видеозаписи не составляет труда.

Разберем ошибки следствия, связанные с привлечением понятых. Какие доводы защиты работают, а какие нет, как судебная практика воспринимает подобные явления.

I). ДОПУСТИМЫЕ лица, которые могут быть понятыми

Постоянные понятые

Очень частый довод относительно понятых – бывает, что одни и те же люди постоянно привлекаются по разным делам, такие «профессиональные понятые».

Довод не однозначный, и чаще всего суд признает, что таких понятых привлекать к участию в деле можно. Просто потому, что это не запрещено ч.2 60 УПК. Одного и того же понятого можно привлекать и по этому же делу в других следственных действиях и по другим делам.

Пример: в уголовно-процессуальном законе не содержится запрета на возможность повторного привлечения лица для участия в качестве понятого при проведении другого следственного действия по уголовному делу (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 11.07.2013 N 43-О13-12). Закон не содержит ограничений или запрета для участия понятых, ранее привлекавшихся к участию в качестве понятых по другим уголовным делам. (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.09.2017 по делу N 22-6750/2017).

Но есть и другие примеры, в которые даже не верится. Особенно с учетом того, что этот пример дает страшный Мосгорсуд.

Пример: защита заявляла, что понятые были «штатными», подконтрольными оперативникам. Оперативники все отрицали и говорили, что понятые просто взяты с улицы. То же самое говорили и понятые. Однако, в суд были представлены приговоры по другим делам, из которых следовало — что это все не первый раз, те же оперативники и те же понятые работаю вместе регулярно, а значит понятые в этом суде врут. При этом, показания понятых – практические единственные доказательства обвинения. По мнению Мосгорсуда, в данном случае, характер взаимоотношений между оперативными сотрудниками и лицами, приглашенными ими в качестве понятых по данному делу требуют дополнительной проверки. Дело вернули прокурору. (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.03.2017 N 10-2862/2017).

Всё как всегда зависит от конкретной ситуации. В этом деле просто так наложились обстоятельства – это было не единственное нарушение в деле, были и другие. Пример хорош и применим в защите – но он не означает, что по другим делам со схожей ситуацией можно торжествующе заявлять «дело шито белыми нитками и будет развалено».

Привлечение в качестве понятых студентов-практикантов

Практиканты хоть и не работают, но находятся в зависимом положении. Студенту могут практику не поставить, дать плохую характеристику в его ВУЗ, если он будет много «умничать».

Но довод не работает.

Пример: Участие в следственном действии в качестве понятого практиканта К. не является нарушением ч.1 60 УПК. (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 30.03.2011 N 66-О11-26).

Привлечение в качестве понятых наркозависимых

Довод не работает. Такие граждане могут быть понятыми.

Пример: Довод защиты — понятые являются наркозависимыми и заинтересованными лицами ввиду привлечения их ранее к уголовной ответственности в отделах полиции, где они неоднократно принимали участие в качестве понятых. Довод отвергнут – т.к. в ч.2 60 УПК ничего про таких граждан не говорится, оснований для оговора не установлено, каких-либо жалоб обвиняемый и его защитник на действия сотрудников полиции или понятых не подавали. (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.04.2018 N 22-1773/2018 по делу N 1-988/2017).

Примечание: относительно использования лиц находящихся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения можно прочитать здесь: Показания в состоянии опьянения, разновидность недопустимых доказательств.

Привлечение в качестве понятых лиц, задержанных по другим делам

Бывает так, что понятой срочно нужен. А тут вот в участке полная камера «административщиков» или задержанных для проверки личности – бери любого. Можно ли таким гражданам быть понятыми, они же не свободны?

Довод неоднозначный. Иногда работает, иногда нет.

Пример (когда довод работает): Лица, содержащиеся в ИВС (изолятор временного содержания), находятся под контролем сотрудников милиции, то есть в определенной зависимости от них, что позволяет сделать вывод о том, что привлечение указанных лиц в качестве понятых не отвечает требованиям ч.1 60 УПК (Постановление Президиума Ярославского областного суда от 4 августа 2010 года, Дело № 44-у-134).

Пример (когда не работает): Судом не установлено, в чем заключалось зависимое от сотрудников полиции положение лиц, которые находились в помещение камеры ИВС, не изложены мотивы заинтересованности указанных лиц в итогах проведения личного досмотра. Вместе с тем, ч.2 60 УПК содержит перечень лиц, которые не могу быть понятыми. Упомянутые лица под данный перечень не подпадают. Соответственно, задержанные в ИВС понятыми быть могут. (Постановление Президиума Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 21.11.2013 по делу N 44У-24/2013).

Какие выводы можно сделать из всей этой неоднозначной практики?

Суды очень любят ссылаться на то, что перечень лиц, которые не могут быть понятыми строго ограничен – только те, что указаны в ч.2 60 УПК. Поэтому, всякие административщики и прочие зависимые понятыми быть могут. Хотя, в практике, встречаются и исключения.

Использовать эти исключения в защите можно, зависимость ведь может быть разная. И если это не единственный довод защиты – то использовать нужно.

II). НЕДОПУСТИМЫЕ лица, которые не могут быть понятыми

— существует два варианта аргументации в пользу того, что понятые участвовали в следственном действии незаконно:

I	Зависимость — первый аргумент: в ч.1 60 УПК указано, что в качестве понятых могут допускаться только незаинтересованные лица. — то есть, мы должны обосновать заинтересованность понятого в силу родственных связей, иной заинтересованности.
II	Прямой запрет участия — второй аргумент: если в качестве понятых участвовали лица прямо указанные в ч.2 60 УПК. — как правило в судебной практике такой аргумент реально работает.

Участие в качестве понятого сотрудника правоохранительных органов

Этот довод работает просто в силу прямого указания п.3 ч.2 60 УПК. Сам факт того, что понятой является работником правоохранительных органов делает его «неправильным понятым». По административным делам бывают случаи – за неимением других кандидатур сотрудники ДПС делают понятыми своих коллег из другого экипажа. Такие дела отменяются. Но нас интересуют уголовные дела.

Пример: один из эпизодов по 228.1 УК «слетел» из обвинения, потому что одна из понятых при изъятии вещества была сотрудницей полиции, о чем она пояснила в суде. Она не в форме была и не при исполнении, а просто потом выяснилось, что это «коллега». (Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 26.06.2013 N 44У-211/2013).

Кстати, привлечение военнослужащих в качестве понятых допускается (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 13.04.2016 по делу N 22-2787/2016).

Участие одновременно и в качестве понятого и в качестве участника процесса

Довод работает, прямое указание п.2 ч.2 60 УПК.

Пример: понятым оказался один из потерпевших. На момент осмотра он не был потерпевшим, но потом потерпевшим был признан. В результате признаны недопустимым доказательствами предметы, полученные при обыске. (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.03.2017 N 22-1938/2017 по делу N 1-537/2016).

Казалось бы, а ведь свидетель – это тоже участник процесса, запрещено же! Но нет. Понятой может быть свидетелем. Понятые всегда допрашиваются в качестве свидетелей. Тут противоречия между процессуальными статусами нет – ведь свидетельствует понятой именно о том, что он видел, будучи привлеченным в качестве понятого.

Родственники участников процесса

Этот довод работает. Тоже прямое указание п.2 ч.2 60 УПК. У тут не обязательно быть родственником следователя или прокурора. Нельзя быть и родственником потерпевшего.

Пример: Понятой О. потерпевшему М. приходится двоюродным племянником. Следовательно, его участие в осмотре делает протокол осмотра недопустимым доказательством. (Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2009 N 20-Д09-21).

Интересная почва для маневра. Все мы кому-то родственники. А про степень родства 60 УПК говорит так – нельзя быть близким родственником и иным родственником. Можно ли быть понятым внучатому племяннику троюродного дедушки потерпевшего?

Тут не нужно доводить до абсурда. Довод с очень дальней степенью родства не может сработать. Иначе возможно злоупотребление на уровне анекдотичного, но реального случая:

Обвиняемый пытался заявить отвод судье на том основании, что у всех людей были общие предки (Адам и Ева), а значит судья ему тоже родственник и не может быть судьей. Конечно, отвод не удался.

Естественно на таком уровне это не работает. Но четкой границы степени родства все-таки нет.

Ст. 177 УПК РФ раскрывает последовательность осуществления одного из центральных следственных мероприятий – осмотра. В уголовном процессе сам по себе он не может выступать как доказательство по делу. Однако его итоги, закреплённые в процессуальном документе или в изъятых предметах, являются таковыми. Для осуществления осмотра соответствующее постановление должностного лица необязательно. Из данного правила есть два исключения: обследование почтовых или телетайпных отправлений и осмотр жилища. В последнем случае, при наличии возражений собственника или жильцов дома, требуется решение суда.

Понятие и виды осмотра

Как правило, по прибытии на место происшествия перед правоприменителем встаёт задача разрешить вопрос с возбуждением уголовного дела. Далеко не во всех случаях следователь сразу может с уверенностью определить криминальный характер произошедшего. Ответ можно получить уже на стадии первичного обследования.

Осмотр как досудебная процедура преследует две основные цели: найти и зафиксировать следы преступления, а также выявить другие обстоятельства, могущие оказать влияние на течение всей процедуры следствия и результат разрешения дела.

Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статьях 176, 178, 179, 185 рассматривает несколько видов осмотров в рамках следственных мероприятий.

В основу классификации заведена специфика объекта:

• тело человека (другое название – освидетельствование);
• место преступления;
• иная местность, где предпринята попытка скрыть улики или совершались другие действия, напрямую с самим актом преступного эксцесса не связанные;
• материальные объекты, предметы;
• документы;
• жилище или помещение юридического лица;
• труп;
• почтовые или телеграфные сообщения.

Мероприятия предварительного расследования в отношении трупа и почтовой корреспонденции в силу специфики объекта выделены законодателем в отдельные статьи, равно как и освидетельствование. Все остальные виды осмотра сводятся к обследованию предметов неживой природы, неких материальных объектов, несущих информацию о совершённом преступлении.

Освидетельствовать можно только живого человека. Эта процедура предстаёт особой разновидностью осмотра. Поскольку процедурные мероприятия проводятся в отношении человека, наряду с отраслевыми нормами применяются положения законодательствао личных правах, не последнее место в котором занимают международные договоры. Освидетельствование проводитсяисключительнопри установлении возможности установления фактов, способствующих выявлению всех обстоятельств дела и при отсутствии необходимости назначения судебной экспертизы.

Вся процедура детально регламентирована в ст. 179 УПК. До начала следователь должен оформить постановление о назначении освидетельствования.

Отказаться от его проведения освидетельствуемый не вправе, при этом для фотографирования или съёмки согласие последнего обязательно.

Кроме того, при наличии оснований к участию в процедуре привлекается врач или иной специалист. Полное освидетельствование, как правило, сопровождается обнажением. В таком случае, если освидетельствованию подлежит лицо другого пола, из соображений профессиональной этики следователь при этом не присутствует. Саму процедуру проводит врач.

Визуальное обследование трупа вынесено законодателем в отдельную статью в силу необходимости произведения эксгумации. Такая процедура имеет этические и другие, отличные от всех иных следственных процедур, аспекты, требующие индивидуального регулирования.

Осмотр предметов УПК РФ относит к важнейшим процессуальным процедурам, с помощью которых выявляются обстоятельства и улики, изобличающие злоумышленников. Все собранные при осмотре материалы при условии их правильного процессуального оформления приобретают статус вещественных доказательств в уголовном процессе.

Статья 177 УПК РФ (порядок производства осмотра)

Статья 177 УПК РФ содержит самые общие положения о порядке осмотра, задаёт юридические рамки его проведения. Непосредственно сама процедура осмотра определяется криминалистическими рекомендациями и руководствами, разработанными для каждого вида осмотра практикующими экспертами.

Тем не менее законом установлены основные вехи производства следственного мероприятия, заданы сроки осуществления процессуальных действий, введены запреты:

1. Основное правило – осмотр предметов производится на месте обнаружения. За исключением случаев многочисленности предметов или необходимости их исследования. К исключительным обстоятельствам законодатель также отнёс время суток, длительность процедуры, обстановку проведения осмотра. При наличии таких условий предметы изымаются и переправляются для исследования криминалистам. Процесс изъятия фиксируется в протоколе, сами предметы помещаются в специальную криминалистическую плёнку. Упакованный пакет опечатывается и заверяется личной подписью следователя, во избежание фальсификации доказательств. С этой целью дополнительно в протоколе подробно описываются индивидуально-определенные признаки каждого изъятого предмета.
2. Все выявленные и изъятые предметы подлежат обязательному предъявлению присутствующим лицам и понятым для обозрения.
3. Осмотр жилища не должен переходить в обыск. При осмотре недопустим активный поиск улик: просмотр содержимого шкафов, вскрытие напольного покрытия, прощупывание стен. При осмотре выявлению и фиксации подлежат не спрятанные следы и предметы, те, что находятся на виду.
4. Осмотр помещения юридического лица должен проводиться в присутствии его представителя. При отсутствии возможности его участия в протоколе осмотра следователь обязан сделать об этом отметку. Причины отсутствия представителя юридического лица должны быть объективными. В противном случае произведённый осмотр может быть признан неправомерным, проведённым с нарушением. Все полученные при таком осмотре доказательства становятся недопустимыми и не могут быть использованы в суде.

Вся процедура осмотра, с юридической точки зрения, фиксируется и оформляется единственным процессуальным документом – протоколом осмотра.С точки зрения законодателя, правильно заполненный протокол в достаточной мере обеспечивает достоверность полученных доказательств.

Изменение жизненных реалий, развитие научно-технического прогресса неизбежно приводят к совершенствованию криминалистической техники при проведении осмотра и выемки предметов. Появляются новые объекты осмотра: электронные носители информации, аппараты сотовой связи. Это влечёт за собой разработку новых методик и введение новых норм в процессуальное законодательство.

В настоящее время принятие решения об участии понятых при производстве следственных действий в порядке ст. 177 отнесено на усмотрение следователя, ведущего дело.Предыдущая редакция данного кодекса – УПК РФ от 11 февраля 2013 года такой нормы не содержала.

Отдельное место занимает осмотр документов при расследовании экономических преступлений, к примеру, в налоговой или банковской сфере. По новой редакции кодекса осмотр документов организации следователь вправе проводить без понятых, но с участием специалиста с экономическим или бухгалтерским образованием.

В ходе выездных налоговых проверок нередки случаи выявления «чёрной» бухгалтерии, подделки бухгалтерский и налоговых документов. При наличии явных признаков состава преступления к осмотру помещений юридического лица привлекается сотрудник правоохранительных органов. В данном случае выемка документов производится не в соответствии с Налоговым кодексом РФ, а по правилам статьи 177 УПК РФ.

Особую роль правильно проведённый осмотр места происшествия имеет для выявления инсценировок при совершении преступлений. В криминалистической технике и методике также существуют не единожды проверенные способы распознавания инсценировок путём обнаружения её признаков, поскольку абсолютной точности в воссоздании обстановки преступник, как правило, не достигает.

К основным признакам инсценировки эксперты относят:

• слишком явный характер следов;
• наличие «лишних» объектов в обстановке;
• отсутствие «нужных» следов для совершения преступления именно воссозданным преступником способом;
• состояние оставленных следов не соответствует условиям и ситуации их обнаружения.

Здесь главным аспектом распознавания инсценировки является наличие негативных обстоятельств, т.е. факты и следы, противоречащие таким, которые обычно остаются при наступлении того или иного события. Данные обстоятельства устанавливаются только в ходе осмотров. Никакими иными криминалистическими методиками и технологиями выявить такие факты невозможно.

Комментарии к ст. 177 УПК РФ

Актуальность норм, регулирующих обследование,сложно переоценить. Это важнейший источник вещественных доказательств и эффективный способ отработки следственных версий.

В силу недостаточно чётких юридических формулировок статей УПК, регламентирующих проведение различных видов осмотров, вспомогательную роль играют правовые комментарии соответствующих статей.

При разъяснении процедуры проведения осмотра юристы комментируют неоднозначные (с практической точки зрения) положения:

1. Большую часть своего внимания правоведы сконцентрировали на утратившей силу части 1 статьи 177. Дискуссии касаются целесообразности придания институту понятых признака факультативности при проведении следственных действий.
2. В юридической практике имеет хождение термин «специальной цели осмотра предметов». В качестве таковой указывается необходимость их криминалистического исследования и подтверждение их тождества. Как дополнительная цель рассматривается выяснение необходимости проведения узкоспециальной экспертизы.
3. Наиболее полное разъяснение получили положения закона в части проведения осмотра жилища. Норма УПК по конструкции бланкетная, т.е. детализируется и уточняется другими нормами зачастую из смежных отраслей права. Необходимость соблюдать международные права человека, гарантированные Конституцией РФ, при расследовании преступлений приводит к законодательному закреплению дополнительных требований к оформлению и проведению следственных действий. Комментарии указывают, что осмотр жилища возможен и при устном согласии жильцов, которое всё же не освобождает следователя от отражения данного факта в протоколе, который подписывается присутствующими при осмотре лицами.
4. Комментарии в части осмотра помещения организации в основном касаются проведения разграничения между следственными действиями в рамках расследования преступлений и межведомственного взаимодействия при проведении мероприятий налогового или банковского контроля.
5. Вызывающим определённые споры является вопрос о необходимости получения судебного решения для производства обыска в помещениях юридического лица.

Комментарии направлены на разъяснение участникам уголовного процесса значения правомерности произведения тех или иных процессуальных действий. Ценой ошибки или несоблюдения какого-либо требования может быть неверная квалификация содеянного или вынесение неправосудного решения.

Судебная практика по статье 177 УПК РФ

Российское судопроизводство по уголовным делам заключается не только в непосредственном рассмотрении дела судом, но и в досудебных стадиях сбора и обобщения доказательств.

Идеальным (с точки зрения процесса) являются вещественные доказательства, так как не требуют толкования и соотнесения с другими доказательствами.Основным источником вещественных доказательств в любом уголовном деле выступают результаты осмотра.

В силу этого, судебная практика по ст. 177 УПК обладает рядом специфических черт:

• обжаловать действия следователя на этапе проведения предварительного расследования участники процесса не могут, поскольку произведение осмотра за редкими исключениями не требует отдельного постановления;
• в основу любого приговора положена оценка вещественных доказательств, поэтому обжалование правомерности произведённых осмотров при расследовании дела приобретает вид доводов апелляционных и кассационных жалоб осуждённых;
• на основании несоблюдения следователем процедурных требований при произведении осмотра участники процесса могут заявить ходатайство об исключении вещественного доказательства, как полученного недопустимыми методами;
• при расследовании экономических преступлений, организации, в чьих помещениях производился обыск или выемка документов и иных предметов обладают возможностью обжаловать действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ.

При рассмотрении жалоб на правомерность произведённых осмотров и выемок суды исходят из критерия достаточности предпринятых следователем действий для формирования круга доказательств по конкретному делу. При превышении допустимых пределов постановление отменяется полностью или в части, а незаконно изъятое возвращается.

При рассмотрении апелляционных жалоб, основанных на незаконности проведённых следственных действий при сборе доказательств, суды исходят из недопустимости переоценки доказательств по рассмотренному делу без крайней необходимости.

Комментарии и консультации юристов по ст. 177 УПК РФ

Работа юристов, осуществляющих функции защитников в уголовном процессе,зачастую приобретает форму поиска и выявления малейших ошибок следствия. Знание процедуры проведения различных процессуальных действий позволяет ещё на стадии предварительного следствия существенно сокращать доказательственную базу.

Практикующие юристы, обобщая собственный опыт и опыт коллег, называют несколько распространённых нарушений при проведении осмотра предметов:

1. Следователь не дал возможность ознакомиться с постановлением до начала следственного действия.
2. Осмотр произведён в отсутствие понятых, когда их присутствие обязательно.
3. Протокол не содержит указания о согласии на проведение осмотра жилища, даже если часть жильцов не отрицают устное согласие на его проведение.
4. Изъятие предметов проведено в отсутствие понятых и без фото или видеофиксации самого процесса.
5. Протокол не содержит исчерпывающего перечня индивидуализирующих признаков изъятых предметов.
6. На упаковке изъятых предметов отсутствует печать или подпись.
7. Произведён как незаконный обыск.
8. Осуществлён до получения судебного решения.
9. Изъяты предметы, не имеющие значение для разрешения дела.
10. Указание в качестве обоснования выемки предметов обстоятельств, не соответствующих фактическим реалиям.

Любое нарушение при проведении осмотра имеет огромное значение, особенно при наличии единственного вещественного доказательства. Следователи, стремясь соблюсти сроки или предвидя возможность уничтожения улик преступником,допускают мелкие, а иногда и крупные огрехи. Именно на таких ошибках следствия зачастую строится линия защиты.

1. В случаях, предусмотренных статьей 182, частью третьей_1 статьи 183, статьями 184 и 193 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

1.1. В случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, статьей 183 (за исключением случаев, предусмотренных частью третьей_1), частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186 и статьей 194 настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

2. В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

3. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

4. В случае участия понятых следователь перед началом следственного действия в соответствии с частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные статьей 60 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 170 УПК РФ

1. О понятии и процессуальном положении понятого см. ком. к ст. 60.

2. Участие понятых является важной гарантией удостоверения объективности получаемых доказательств. Поэтому понятые не участвуют в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допрос, очная ставка, производство экспертизы). Понятые могут быть нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (например, осмотр, обыск, освидетельствование). Поэтому согласно ч. 2 ст. 170 УПК участие понятых целесообразно в освидетельствовании (ст. 179) и при получении образцов для сравнительного исследования (ст. 202). Кодекс признает обязательным присутствие понятых для удостоверения факта невозможности подписания протокола лицом, когда в следственном действии не участвуют его представители (ч. 3 ст. 167).

3. Часть 3 ком. статьи установила новое для отечественного законодательства исключение из правила об обязательности участия понятых. Любое следственное действие может проводиться без понятых по одному из двух оснований:

1) место производства следственного действия является труднодоступным и отсутствуют надлежащие средства сообщения. Практически труднодоступность означает невозможность доставить понятых на место производства следственного действия в силу объективных причин, в том числе отсутствия средств связи. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комментируемой статьи это место не является труднодоступным, т.е. не дает права провести следственные действия без понятых;

2) производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых. При этом опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, так как создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164 УПК). Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания).

Кроме наличия оснований для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:

а) неотложность ситуации, т.е. реальная угроза утраты следов, сокрытия разыскиваемых лиц и имущества при промедлении с производством следственных действий (о неотложной ситуации см. ком. к ст. ст. 157, 165). Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя. Например, обвиняемый назвал конкретное место в лесу, где он спрятал похищенное. Надо подготовиться к выезду для осмотра этого места, в том числе пригласить с собой понятых. Отсутствие неотложной ситуации может позволить сначала устранить опасность для жизни и здоровья понятых, а затем провести следственное действие;

б) применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Эти средства должны быть приспособлены для фиксации результатов наблюдения (видеозапись, кино-, фотосъемка). Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств (отсутствие технических средств в неотложной ситуации или неблагоприятные внешние условия: сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). В остальных случаях следователь должен заранее подготовить технические средства к фиксации следственного действия, проводимого без понятых. Поэтому отсутствие расходных материалов, аппаратуры не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации. Если следственное действие, указанное в ч. 1 ст. 170 УПК, проведено без понятых и без использования технических средств фиксации (когда объективно это было сделать вполне возможно), то его результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 7).

4. Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК).

Другой комментарий к статье 170 УПК РФ

1. О процессуальном положении понятого см. коммент. к ст. 60.

2. С участием понятых производятся: 1) осмотр; 2) эксгумация и осмотр трупа; 3) следственный эксперимент; 4) обыск; 5) выемка; 6) осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений; 7) осмотр и прослушивание фонограммы с результатами записи телефонных и иных переговоров; 8) предъявление для опознания; 9) проверка показаний на месте; 10) наложение ареста на имущество.

3. Несоблюдение правила о проведении соответствующего следственного действия с участием не менее двух понятых влечет признание полученных в результате следственного действия доказательств недопустимыми (см. коммент. к ст. 75).

4. Понятые привлекаются в количестве более двух, когда возникает необходимость одновременного осмотра нескольких участков местности на большой территории, обыска или выемки в ряде помещений, чтобы обеспечить присутствие понятых при выполнении всех производимых в ходе следственного действия операций по выявлению следов преступления, изъятию предметов и т.д.

5. Допустимость проведения следственного действия без понятых определяется отсутствием реальной возможности своевременно привлечь их к участию в следственном действии в связи с его проведением вдали от населенных пунктов, дорог или отсутствием транспорта, пригодного для доставления понятых к месту проведения следственного действия, а также наличием опасности для их жизни и здоровья.

6. В случае принятия решения о проведении следственного действия без участия понятых следователь обязан привести в протоколе следственного действия конкретные данные, указывающие на невозможность обеспечить участие понятых в данном следственном действии.

7. Разъяснение понятым их прав, обязанностей и ответственности подлежит обязательной фиксации в протоколе следственного действия.

8. Понятые обязаны участвовать в следственном действии от начала его проведения до завершения составлением протокола. Если непосредственно после проведения следственного действия составить протокол не представляется возможным, понятые подписывают его позднее при вызове к следователю.

9. Достоверность данных, отраженных в протоколе следственного действия, может проверяться в судебном заседании путем допроса понятого в качестве свидетеля.

Выступление судьи судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда Елены Валерьевны Паршуковой на совещании — семинаре с участием судей Новосибирского областного суда, председателей районных (городских) судов, заместителей председателей, судей районных (городских) судов города Новосибирска и Новосибирской области, следователей Следственного управления Следственного комитета РФ по Новосибирской области, Главного следственного управления МВД по Новосибирской области, Управления МВД по г. Новосибирску, Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Новосибирской области на тему:

«Нарушения уголовно-процессуального закона, допускаемые следователями СК СУ РФ по НСО при производстве предварительного расследования»

13 ноября 2015 года
Приветствую всех присутствующих на совещании!
Судья не сможет постановить законный и обоснованным приговор, если по делу не будет проведено качественное и эффективное предварительное следствие, поэтому свое выступление я хотела бы посвятить нарушениям следователями уголовно-процессуального закона, позволяющим стороне защиты ставить вопрос о признании доказательств недопустимыми.

Основанием для признания протоколов следственных действий недопустимым доказательством является отсутствие понятых или несоответствие понятых требованиям закона, когда их участие является обязательным. Понятые должны соответствовать требованиям, закрепленным в ст. 60 УПК РФ, к которым относят следующие: они должны быть незаинтересованными в исходе дела лицами не моложе 18 лет; не должны быть участниками уголовного судопроизводства по настоящему уголовному делу (подозреваемыми, свидетелями, потерпевшими, специалистами) или их родственниками; они не должны работать в должности следователя, дознавателя, органа дознания, оперативных сотрудников на момент производства следственного действия.

Помимо тех требований, которые предъявляются законом к личности понятых, следует также помнить, что понятой — это лицо, которое способно объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий. Казалось бы, прописные истины, однако, следователи допускают ошибки при приглашении лиц, которые могут участвовать в качестве понятых в ходе следственного действия, это подтверждают следующие примеры.

Приговором Купинского районного суда НСО от 22 декабря 2014 г. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 139 УК РФ, ч.4 ст. 111 УК РФ Зайцев Ю.Г. В качестве доказательства по делу в обвинительном заключении, а впоследствии в приговоре был приведен протокол осмотра места происшествия — дома, где проживал погибший. Вместе с тем, сторона защиты оспаривала допустимость указанного доказательства, поскольку понятой при осмотре места происшествия участвовала родственница погибшего. Несомненно, указанное обстоятельство исключало возможность ее участия в качестве понятой и влекло признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством.

Приговором Кировского районного суда г.Новосибирска от 9 октября 2015 г., постановленным в отношении Граузита А.В., исключен из числа доказательств протокол осмотра места происшествия, составленный 6 октября 2013 г., поскольку в качестве понятой при производстве следственного действия участвовала несовершеннолетняя. Обращаю Ваше внимание на изменения, внесенные ст.170 УПК РФ, согласно которым при производстве выемки, проверки показаний на месте и ряде иных следственных действий участие понятых не обязательно, но в таком случае обязательным является применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия.

Практически по большинству уголовных дел следователи не выполняют требования ст. 198 УПК РФ, согласно которой подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, представитель вправе ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.

Указанные требования закона по большинству дел не исполняются, знакомят одномоментно с заключением эксперта и с постановлением о ее назначении, что порождает ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы в ином учреждении или по новым вопросам. Вместе с тем, указанный вопрос уже являлся предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека, который признал указанное обстоятельство существенным нарушением, для устранения которого требуется предоставить стороне защиты возможность задать вопросы эксперту, либо назначить дополнительную (повторную) экспертизы, что ведет к нарушению разумных сроков рассмотрения уголовных дел.

Бесспорным основанием к признанию протокола следственного действия недопустимым доказательством является его производство ненадлежащим субъектом. В круг надлежащих субъектов входят следователь, в чьем производстве находится уголовное дело (то есть должно быть возбуждено и принято к производству), лица, входящие в следственную группу, орган дознания при наличии отдельного поручения следователя на производство конкретного следственного действия. Ярким примером, относящимся к последней ситуации является постановление Новосибирского областного суда по уголовному делу в отношении Абрамова, Боба, Кривоносенко, Салбашева и других в совершении ряда преступлений, в том числе по пп. «а, ж, з, к» ч.2 ст. 105 УК РФ. В судебном заседании адвокатом было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств ряда документов, полученных оперуполномоченным без поручения следователя. Ссылаясь на положения ст. 157 УПК РФ, согласно которой орган дознания может проводить только неотложные следственные действия, либо следственные и оперативно-­розыскные мероприятия только по поручению следователя, судья удовлетворил требования защитника. Указанные доказательства — в числе 18 документов были признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств.

Основанием признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами является нарушение правил их составления. Общие и специальные требования, предъявляемые к составлению протокола следственного действия, установлены в ст. 166 УПК РФ. Нарушения, которые приводят к признанию протокола следственного действия недопустимым доказательством: не подписание протокола лицом, которое проводило следственное действие; не указание даты, времени и места производства следственного действия; отсутствие подписи одного из участвующих лиц во время производства следственного действия; неправильная фиксация в протоколе следственного действия его порядка производства и результатов.

Так, постановлением Октябрьского районного суда г.Новосибирска исключен из числа допустимых доказательств по делу протокол проверки показаний на месте Поливановой Т.А., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 105 УК РФ. В обоснование принятого решения судья указал на отсутствие в протоколе следственного действия показаний и действий Поливановой Т.В. К протоколу следственного действия приложены стенограмма проверки показаний на месте и видеодиск. Допрошенный в судебном заседании следователь подтвердил, что ход следственного действия им отражался только в стенограмме, подписанной им и одним понятым. Согласно нормам УПК РФ протокол, в том числе протокол проверки показаний на месте — процессуальный документ, в котором следователь излагает ход и результаты следственного или иного процессуального действия. Протоколирование — основной способ фиксации доказательств по уголовному делу, а все иные способы фиксации, в том числе стенограмма рассматриваются как дополнительные по отношению к протоколированию и не могут использоваться в качестве самостоятельного доказательства. В протоколе следственного или иного процессуального действия фиксируются существенные для уголовного дела обстоятельства. Пояснения обвиняемой относятся именно к таким, в связи с чем их отсутствие в протоколе следственного действия давало суду основание для признания его недопустимым.

Следующим основанием признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами являются нарушения специальных правил, установленных УПК РФ для производства конкретного следственного действия.

Так, апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 1 июня 2015 г. изменен приговор, постановленный в отношении Трофимова В.В., осужденного Коченевским районный судом НСО по ч.1 ст. 105 УК РФ. Из числа доказательств исключен протокол предъявления трупа для опознания. Согласно протоколу, труп был предъявлен и опознан матерью погибшей, однако, при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции было установлено, что фактически труп опознавал сожитель погибшей. Таким образом, протокол не соответствует требованиям ст.166 и 193 УПК РФ, в связи с чем был признан недопустимым доказательством.

Кроме того, Новосибирским областным судом было рассмотрено уголовное дело в отношении Кузнецова И.М., Кузнецовой М.В., Кривонос Г.В., Семеновой А.А. по ч.1 ст. 210, п. «в» ст. 214, ч.З ст. 240 УК РФ, а также еще 16 лиц. В ходе предварительного расследования потерпевшим и свидетелям при проведении их допросов следователь предъявлял для обозрения фотографии, которые к протоколам допроса не приобщил. Согласно показаниям потерпевших и свидетелей в ходе следствия, они опознавали на этих фотографиях лиц, причастных к деятельности притонов. Однако допущенные нарушения не позволили идентифицировать этих лиц с подсудимыми и устранить противоречия в показаниях потерпевших в суде (где они их изменили) и на следствии.

В заключении хотела бы акцентировать внимание на соответствие времени допроса в протоколах следственных действий реальным событиям. Подсудимые зачастую поясняют о появлении защитника, указанного в протоколе допроса не с начала следственного действия, либо о его убытии до его окончания. Для подтверждения указанных обстоятельств стороной защиты (по адвокатскому запросу) истребуется информация из журнала регистрации прибытия защитника в СИЗО или ИВС, согласно которой защитник прибыл в ИВС позже, чем согласно протоколу был начат допрос с его участием, либо убыл раньше, чем указанный допрос был закончен.

Допускаются и другие ошибки, обратить внимание на которые предлагается в рамках следующего межведомственного совещания.

Благодарю за внимание!