В теории права под аналогией закона понимается применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующих сходные отношения, а под аналогией права — применение общих принципов и смысла права к отношениям, которые не урегулированы законом и к которым не может быть применена аналогия закона.
Аналогия закона в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством или соглашением сторон, норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, если это не противоречит существу семейных отношений.
Как было сказано выше, закрепленное в ст. 4 СК РФ правило о применении к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. Для его осуществления необходимо соблюдение трех условий:
- отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующей конкретное семейное отношение;
- наличие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
- применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу семейных отношений.
В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.
Применение к семейным отношениям норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, возможно при соблюдении следующих условий:
- отсутствие нормы семейного законодательства или соглашения сторон, регулирующих конкретное семейное отношение;
- отсутствие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
- применение нормы семейного и (или) гражданского права не должно противоречить существу семейных отношений.
В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Семейным правом не урегулированы отношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним, за исключением ст. 96 СК РФ, которой предусмотрено право фактических воспитателей на получение содержания от своих совершеннолетних трудоспособных воспитанников при соблюдении определенных условий. Поэтому возможна аналогия закона, т.е. применение норм СК РФ, регулирующих права и обязанности опекунов (попечителей) к отношениям по воспитанию, образованию и содержанию фактических воспитанников, по защите их прав и интересов (в частности, ст. ст. 63-65, 68, 80 СК РФ).
Аналогия права в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным и (или) гражданским правом, общих начал и принципов семейного или гражданского права.
Аналогия права допускается только в том случае, если отсутствует нормасемейного или гражданского права, непосредственно регулирующая данное отношение, и невозможна аналогия закона.
Общие начала и принципы закреплены соответственно в ст. 1 СК РФ и ст. 1 ГК РФ. При аналогии права также применяются принципы гуманности, разумности и справедливости.
На практике аналогия закона и аналогия права достаточно редки.
8.4. ФУНКЦИОНАЛЬНАЯ РОЛЬ ПРИМЕНЕНИЯ АНАЛОГИИ ПРАВА В МЕХАНИЗМЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
Шмалий О.В., к.ю.н., доцент кафедры административного и служебного права СКАГС
Аннотация. Через призму функциональных особенностей принципов права в статье рассмотрены актуальные вопросы применения аналогии в административном процессе. Обоснована возможность применения института аналогии как наиболее оптимальной и эффективной формы при реализации органами исполнительной власти административно-правовых отношений регулятивного характера. Ключевые слова: административное право, эффективность, процесс, аналогии, орган исполнительной власти
FUNCTIONAL ROLE OF APPLICATION OF ANALOGY OF THE RIGHT AS EFFECTIVE FORM OF REALIZATION OF EXECUTIVE POWER
Shmaliy О.V., the senior lecturer of chair administrative and оffice right SKAGS
Неоспоримой и многоаспектной является регулятивная роль правовых принципов в механизме их взаимодействия с нормами административного права. В рамках этой функции правовые принципы наряду с нормами выполняют роль непосредственного регулятора общественных отношений. Сегодня признается очевидной практически всеми специалистами в области юриспруденции уже давно высказанная известным цивилистом О.С. Иоффе точка зрения о регулятивной роли правовых принципов. Принципы права, — писал автор, — в качестве юридических основ могут и должны получить свою объективацию в непосредственном содержании законодательства, образуя при этом те «сгустки» правовой материи, которые иногда составляют даже самостоятельное структурное звено непосредственно регулирующего значения1. Признается также и особый характер нормативности правовых принципов в отличие от норм права, состоящий в более высокой степени обобщенности, абстрактности2.
1 См.: Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права. Учен, записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 45.
2 Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 82-83; Смирнов О.В. Соотношение норм и прин-
Вместе с тем остается значительно менее разработанной и более дискуссионной проблема, связанная с формами выражения или способами реализации регулятивной функции правовых принципов, особенно административного права. При этом в последние годы в качестве формы функционирования принципов административного права и непосредственного регулятора предлагается признать аналогию права. Следует отметить, что в целом ряде работ советского периода весьма распространенным было скептическое отношение к регулированию административных отношений на основе аналогии закона и особенно аналогии права, то есть принципов права. В частности, отмечалось, что применение аналогии закона и аналогии права представляет собой исключительное явление, в деятельности судов этот институт применяется крайне редко, что связано с развитой системой права, детально регулирующей общественные отношения.
Как отмечается в литературе, вопрос о применении аналогии в разных отраслях права решается по-разному, что подтверждается, в частности, нормативным закреплением применения или запрета на применение данного института на законодательном уровне3. В российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах: Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (в последнем речь идет об аналогии материального права), Уголовный кодекс Российской Федерации (здесь, наоборот, установлен запрет на применение аналогии). В административном праве вопрос о применении института аналогии на законодательном уровне не решен — отсутствуют как прямые установления, разрешающие применение аналогии, так и запрещающие ее. Само по себе это обстоятельство вряд ли можно рассматривать как безусловное доказательство любой из точек зрения, ибо необходимость указывать в законе возможность применения аналогии носит дискуссионный характер; например, А.С. Пиголкин считает, что для правовых норм, которые регулируют нормальные отношения, «возможно применение аналогии и без специальных указаний закона, т.к. такое применение представляется само собой разумеющимся»4. Заметим, что указанный автор акцентирует внимание на т.н. «нормальных» отношениях, понимая, вероятно, под «ненормальными» отношения деликтного характера. Действительно, с точки зрения теории права a priori в любых сферах юридической ответственности, в том числе и административной, применение аналогии является недопустимым; принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» был провозглашен А.Фейербахом еще в начале XIX века5. Относительно допустимости применения аналогии другими отраслями главенствует позиция И. Сабо, считавшего, что аналогия допускает-
ципов в советском праве // Советское государство и право. 1977.
№ 2. С. 13
3 Спектор Е.И. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве // Право и экономика. 2002. № 7.
4 См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56.
5 Люблинский П.И. Техника, толкование, казуистика Уголовного кодекса. Петербург, 1917. С. 203 — 205.
ся во всех отраслях права, за исключением тех случаев, когда это прямо или косвенно запрещено законом6.
Принципиальный ответ на вопрос о возможности применения аналогии, на наш взгляд, зависит от того, является ли аналогия применением права, или ее надлежит относить к области создания права. По мнению Ф. Регельсбергера, аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, т.к. она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования определениями положительного права7. Таким образом, посредством аналогии вырабатывается правоприменительное решение, которое по своей правовой сути нормой права не является. Здесь уместно привести позицию А.Б. Венгерова, который полагает, что применение аналогии закона или права «первоначально» приводит к выработке определенных правовых положений, которые затем могут в законодательном органе превращаться в нормы права»8.
Между тем, сущность аналогии (как закона, так и права) заключается в направленности на устранение пробела в праве, т.е. ситуации, когда определенные общественные отношения «выпадают» из сферы правового воздействия вследствие полного или частичного отсутствия «… правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений»9. Как отмечает Т.А.Трубицына, природа пробельности законодательства довольно сложна. Кроме образования новых общественных отношений сюда же следует относить неполное или неточное изложение воли законодателя в процессе конструирования норм, недостаточность использования средств юридической техники и т.д.10
Из сказанного следует, что, применяя аналогию, субъект правоприменения облекает в правовую форму те отношения, которые в предмет правового регулирования позитивного права не входят, устраняя таким образом неполноту или неточность воли законодателя. Известная норма получает новое содержание, а это, на наш взгляд, — функция нормотворчества. Конечным результатом применения аналогии является создание новой нормы права. «Эта норма характеризуется тем, что имеет индивидуальный, разовый характер, и при возникновении сходных правоотношений в дальнейшем необходимо будет «вернуться к началу алгоритма и пройти все его этапы, учитывая новую оценку возникшего правоотношения»11. Заметим, что «слабость» данного рассуждения, заключающаяся в характеристике порождаемой в результате аналогии в качестве разового правила устраняется в тех случаях, когда аналогию «легализует» такой правоприменитель как Конституционный Суд Российской Федерации. Подтверждение нормотворческого характера аналогии
6 Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279.
7 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гам-барова. М., 1897. С. 170.
8 Венгеров А.Б. Роль советской практики в развитии советского права. Автореф. дис. к.ю.н. М., 1966. С. 9.
9 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002. С. 433.
I Трубицына Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии // Российский судья. 2006. № 12.
II Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд-во
Казанского университета, 1972. С. 142.
обнаруживается в рассуждениях и других авторов. «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв -общество создает новое право, соответствующее новым отношениям… до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий.»12. Косвенным подтверждением нормотворческого характера аналогии является то, что в нормативных актах, допускающих ее использование соответствующие положения размещены в статьях, посвященных источникам соответствующей отрасли права (см., напр.: ст. 1 ГПК РФ, глава I ГК РФ, глава I СК РФ).
Характер аналогии как источника права означает, что ее использование возможно только в тех случаях, когда это прямо допускается отраслевым законодательством; поскольку Конституция РФ не закрепляет подобной формы бытия права, ее должен санкционировать законодатель. Из этого следует, что аналогия административно-деликтного права, как материального, так и процессуального недопустима, поскольку ст. 1 КоАП РФ не предусматривает применение законодательства об административных правонарушениях по аналогии; нет аналогичных положений и в ст. 3 АПК РФ. Это представляется вполне оправданным с точки зрения сущности процессуального права. Последнее, как справедливо отмечает А.В.Малько, есть ограничивающее право, ибо его задача состоит в упорядочении обеспечительных мер, установлении законных рамок «обоюдоострого» средства воздействия — государственного принуждения — при разрешении юридических дел. Ограничивающая природа процессуального регулирования позволяет охранять и защищать высшую ценность в обществе — права, свободы и интересы человека13. Из этого вытекает важнейший признак процессуальной формы — ее четкая и детальная регламентированность процессуальным законодательством14. Императивный характер процессуальной формы обусловлен публичной природой процессуального права; ассиметричность процессуальных отношений объективно требует законодательного формирования юридических «каналов», по которым властное воздействие доводится до подчиненных субъектов, которые (каналы) выступают для последних важной юридической гарантией. Как писал Ш.Л.Монтескье, «если на судейские формальности смотреть как на препятствия, затрудняющие гражданину защиту своих прав и интересов, то, конечно, можно найти их слишком много. Если же судейские формальности рассматривать с точки зрения их отношения к свободе и безопасности граждан, то найдем, что их слишком мало, поскольку все затруднения, издержки, проволочки и сами ошибки правосудия являются той ценой, которую каждый гражданин оплачивает за свободу»15.
Что касается применения аналогии при осуществлении органами исполнительной власти регулятивной функции, то вопрос остался нерешенным как в теории,
12 Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. № 10. С. 16.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
13 См.: Малько А.В. Ограничивающая функция юридического процесса // Юриспруденция. Тольятти. 1996.№ 5. С. 4.
15 Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 225.
так и на практике 16 Если посмотреть абстрактно, то общественные отношения в сфере исполнительной власти, так же, как иные общественные отношения, стремительно развиваются, их становится все больше. Зачастую сам законодатель не успевает за ними. Но бывают случаи, когда законодатель допускает (или предусматривает) регулирование ряда административных отношений путем применения усмотрения, в которое, в частности, включается и применение института аналогии вследствие частичной или неполной правовой регламентации конкретного общественного отношения 17 При этом следует иметь в виду, что аналогия не тождественна расширительному толкованию закона, которое только приводит в соответствие друг другу содержание и форму волеизъявления законодателя, т.е. распространения юридической нормы на сходные отношения в сфере исполнительной власти. Применение аналогии не является бесконтрольным и произвольным. Более того, едва ли верно, что применение института аналогии органами исполнительной власти «развязывает им руки» при решении дела по существу, выходя за рамки их полномочий, предписанных нормами закона. Ведь применение аналогии в административном законодательстве в части оперативно — распорядительной сферы, как и в иных отраслях права, разрешающих ее применение, возможно только при условии соблюдения определенных условий и требований законности ее применения18. Так, необходимо удостовериться в отсутствии соответствующей нормы, регулирующей конкретное общественное отношение19. Невозможно применять аналогию там, где с очевидностью можно установить норму (закона и подзаконного акта), относящуюся к рассматриваемому вопросу 20 Следует согласиться с Лазаревым В.В., считающим, что нет применения аналогии там, где в норме есть выражения «и другие», «в аналогичных случаях» и т.д. В данном случае речь идет о конкретизации в правоприменительном процессе. Также недопустимо приравнивать аналогию к применению отсылочной нормы, т.к. «родовым признаком аналогии является восполнение пробела, тогда как отсылочная норма, в свою очередь, и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон». Данное положение необходимо для того, чтобы не было произвола в правоприменительном процессе. Далее, необходимо найти существенное сходство общественных отношений: урегулированного нормой права, с одной стороны, и неурегулированного — с другой. Отсутствие существенного сходства общественных отношений исключает применение аналогии. Как справедливо отметил И. Сабо, сходство должно быть в отношении признаков, которые имеют принципиальное значение, что различия (а они, естественно, имеются, иначе это будут уже полностью тождественные явления) не должны касаться сущности явлений21.
16Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971. № 1; Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. №6
17 Коренев А.П. Указ. раб.; Пиголкин А.С. Указ. раб.; Белкин А.А. Указ. раб.
18 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 458.
19 Применение аналогии возможно только лишь в отношении тех общественных отношений, которые подпадают под сферу правового регулирования.
20 Лазарев В.В. Указ. раб.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 105.
21 Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 273.
Таким образом, возможность применения института аналогии представляется наиболее оптимальной и эффективной при реализации органами исполнительной власти административно-правовых отношений регулятивного характера.
Наиболее ярким подкреплением позиции о возможности применения органами исполнительной власти института аналогии свидетельствует позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Определении N 4-О от 14 января 2000 г. Рассмотрев правоприменительную практику в сфере валютного законодательства, а именно — порядок взыскания с юридических лиц штрафов по решениям органов валютного контроля, Конституционный Суд дал разъяснение о возможности органам валютного контроля применения по аналогии ст. ст. 268 и 285 КоАП РСФСР, касающихся сроков, формы и порядка обжалования и исполнения таких решений до того момента, пока данные вопросы не будут урегулированы законодателем22.
Вместе с тем может возникнуть резонный вопрос: не подменяет ли правоприменительный орган законодателя, применяя институт аналогии? Нет, не подменяет, т.к. правоприменитель посредством применения данного института лишь разово разрешает конкретное дело по существу, при этом не восполняя пробела в законодательстве. Следует согласиться с Ф. Регельс-бергером, который задается вопросом: является ли аналогия вообще применением права, или ее, скорее, надлежит относить к области создания права, и сам же на него отвечает, высказывая позицию, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, т.к. она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования определениями положительного права23.
Необходимо согласиться с мнением Е.Спектор, которая отмечает, что применение аналогии органами исполнительной власти следует рассматривать как обязательный и оправданный элемент правоприменительной деятельности, не выходящий за рамки законности. Поэтому, как правильно отмечается в юридической литературе, «требуется не отказ от аналогий, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол» 24
Список литературы:
Нормативно-правовые акты
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года // Российская газета. 1995. 5 апреля.
Специальная литература
1. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 82-83
2. Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. №6
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 105.
22 Вестник ВАС РФ. 2000. № 5.
23 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 170.
24 Труды Академии МВД СССР // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. М., 1987. С. 28 — 29.
4. Венгеров А.Б. Роль советской практики в развитии советского права. Автореф. дис. к.ю.н. М., 1966. С. 9.
5. Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права. Учен, записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 45.
6. Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971. № 1
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
7. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казанского университета, 1972. С. 142.
8. Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. № 10. С. 16.
9. Люблинский П.И. Техника, толкование, казуистика Уголовного кодекса. Петербург, 1917. С. 203 — 205.
10. Малько А.В. Ограничивающая функция юридического процесса // Юриспруденция. Тольятти. 1996.№ 5. С. 4.
11. Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 225.
12. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 458.
13. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56.
14. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002. С. 433.
15. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 170.
16. Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279.
17. Смирнов О.В. Соотношение норм и принципов в советском праве // Советское государство и право. 1977. № 2. С. 13
18. Спектор Е.И. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве // Право и экономика. 2002. № 7.
20. Трубицына Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии // Российский судья. 2006. № 12.
21. Труды Академии МВД СССР // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. М., 1987. С. 28 — 29.
РЕЦЕНЗИЯ
Представленная на рецензию статья посвящена весьма актуальной и интересной проблеме. Несмотря на то, что с последние годы появились публикации, посвященные таким правовым регуляторам в административном праве как аналогии, в юридической литературе не прекращается острая научная дискуссия относительно правовой природы данного института. Автор предлагает новое видение данной проблематики, рассматривая ее в качестве формы функционирования принципов административного права.
Достоинством рецензируемой статьи является достаточно оригинальный методологический подход к исследованию проблематики аналогии в административном праве, заключающийся в рассмотрении правовой природы последней через призму толкования правовых норм, которое всегда осуществляется посредством установления соответствия принципам административного права. Автор делает обоснованный вывод относительно возможности применения института аналогии, аргументировано заявляя, что данная форма является наиболее оптимальной и эффективной при реализации органами исполнительной власти административно-правовых отношений регулятивного характера.
Статью отличает солидный научный аппарат; эмпирическую основу исследования составили материалы судебно-арбитражной практики. Исследование выполнено на высоком научном уровне, отличается глубиной проработки поставленных проблем.
Изложенное, позволяет рекомендовать статью О.В. Шмалий «Функциональная роль применения аналогии права в механизме осуществления исполнительной власти» к опубликованию в научном издании.
Д.ю.н., профессор В.В.Ванин
В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
См. все связанные документы >>>
Комментируемая статья является новеллой в семейном праве. Законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, требующих правового регулирования. Соответственно, возникает пробел в праве, т.е. отсутствие нормы права, регулирующей данные отношения. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве: в уголовном праве аналогия запрещена, а в гражданском, гражданском процессуальном, семейном праве прямо закреплена. Аналогия закона и аналогия права используются для восполнения пробелов в семейном праве. В основе аналогии лежит положение о том, что к сходным отношениям должны применяться одинаковые (аналогичные) нормы. Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая конкретные отношения, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве нормы права, регулирующей сходные отношения, и дело разрешается на основе общих принципов права.
Аналогия закона в семейном праве может применяться при соблюдении следующих условий:
во-первых, когда семейные отношения не урегулированы нормами семейного законодательства или соглашением сторон;
во-вторых, отсутствуют нормы гражданского законодательства, прямо регулирующие данные семейные отношения;
в-третьих, существует норма семейного или гражданского права, регулирующая сходные отношения;
в-четвертых, применение указанной нормы не противоречит существу такого семейного отношения.
Аналогия права применяется, когда нет возможности разрешить конкретную семейно-правовую ситуацию с применением аналогии закона. Применение аналогии права к неурегулированным семейным отношениям означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права <1> с учетом принципов гуманности (человеколюбия), разумности и справедливости.
При наличии пробелов в праве участники отношений определяют свои права и обязанности соглашением. Обычно при этом говорят, что совершена сделка, не предусмотренная законом, но ему не противоречащая. Иногда стороны заключают известные закону договор (допустим, брачный) и включают в него условия, не предусмотренные законодательством, но ему не противоречащие.
Регулятором отношений является законодательство и договор. Если нет ни того ни другого, приходится прибегать к аналогии. Если отношения меду членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих данные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
Аналогия закона допустима при наличии условий: 1. Существуют семейные отношения, не урегулированные законодательством 2. Отношения не регламентированы и соглашением сторон 3. Существует закон или иной правовой акт, которым регулируются сходные отношения 4. Применение указанного сходного закона к данному семейному отношению не противоречит существу такого отношения.
Аналогия права допустима, когда семейные отношения не урегулированы законод-м или договором и нет закона, регулирующего сходные отношения. Аналогия права означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и смысла семейного законодательства. Семейное зак-во исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений. При использовании аналогии права необходимо учитывать требования добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
Понятие и виды семейных правоотношений.
Правоотношение – это общественное отношение, урегулированное нормами права. Признаки семейных правоотношений (они характерны не для всех семейных правоотношений, но всё же общую суть передают): 1. Субъектами семейных правоотношений являются только физические лица. «Нельзя выйти замуж за государство и родить ребёнка от юридического лица». 2. Семейные правоотношения носят лично-доверительный характер. 3. Семейные правоотношения носят личный имущественный характер. В ГП по большому счёту неважны для возникновения личные отношения имеются между сторонами ли не имеют. В семейном праве лишь между теми субъектами возникают имущественные отношения, между которыми уже есть лежащие в основе личные отношения. Специфическая черта – имущественные производны от личных отношений. 4. Семейные правоотношения как правило носят длящийся характер. Длящийся характер в момент установления, в воле сторон.
Виды семейных правоотношений. 1. В зависимости от специфики прав и обязанностей субъектов. 1) Супружеские правоотношения. Личные неимущественные отношения, имущественные по поводу нажитого совместно имущества и алиментные отношения. 2) Родительские правоотношения. Между родителями и детьми. 3) Отношения по поводу воспитания и материального содержания. Это отношения псевдо-родительские. По своему содержанию они идентичны родительским, но имеют свою специфику. Это отношения между усыновителями и усыновлёнными. Тут иной порядок установления и прекращения отношений. Здесь есть подконтрольность государственным органам, чего нет в родительских правоотношениях. 4) Отношения только по воспитанию. Возникают также между лицами, как и усыновители, детей на воспитаний, но не имеющих обязательств по материальному содержанию. Это опека и попечительство и разновидность этой формы приёмная семья. 5) По материальному содержанию. По сути, в этом виде правоотношений представлены отношения между субъектами затрагиваются именно имущественные, а не личные. Тут важен аспект содержания (либо взаимного, либо одностроннего). Здесь содержание мачехи или отчима падчерицей или пасынком, отношения между бабушками и дедушками с внуками…
2. Разновидности семейных правоотношений по характеру защиты. Деление на абсолютные и относительные правоотношений. Относительные защищаем от того, с кем состоит в правоотношениях, а в абсолютных – от любого, кто посягнёт. Выделяют как правило относительные правоотношения с абсолютных характером защиты. По своей природе отношения между ребёнком и родителем относительны, так как известны субъекты. Но по характеру защиты – абсолютные, защищаются от любого субъекта, кто на них посягнёт. Выделяют ещё абсолютные отношения с некоторыми признаками относительных. Это отношения по поводу общей совместной собственности супругов. Отношения собственности абсолютны, а относительность между супругами. То есть у титульного собственника (одного из супругов) абсолютная защита, а между супругами – относительные. Это относительные правоотношения, не обладающие абсолютным характером защиты.
