Адвокат свидетеля в уголовном процессе

Содержание

Роль адвоката при допросе свидетеля
Полномочия адвоката

С недавнего времени конституционное право граждан на квалифицированную юридическую помощь получил свидетель по уголовному делу. Появилась реальная возможность пользоваться помощью адвоката в ходе допроса. Понятно, что далеко не всегда возникает необходимость в этом. Однако, когда устанавливаемые следователем обстоятельства затрагивают близкое окружение и могут нанести непоправимый вред сложившимся отношениям, адвокат свидетеля в уголовном процессе окажет неоценимую помощь.

Роль адвоката при допросе свидетеля

Защита свидетелей в уголовном процессе является главной задачей адвоката. Вызванный на допрос гражданин лишь смутно догадывается о круге вопросов, которые ему будут заданы. В такой ситуации сложно занять правильную позицию, особенно в обстановке психологического давления. К тому же следователь специально готовится к допросу:

на основании полученной от оперативных работников информации очерчивает круг сведений, которые даст допрос свидетеля по уголовному делу;
устанавливает психологические аспекты предстоящего допроса лица, инициирующие его на откровенность. Вполне возможно, что они будут основаны на компрометирующих свидетеля сведениях;
обеспечивает оперативную проверку информации, полученной непосредственно в ходе проведения следственного действия.

Статус свидетеля по уголовному делу даёт право являться на допрос с адвокатом и принимать от него краткую правовую консультацию. Это гарантирует соблюдение законности каждым участником следственного действия.
Здесь не идёт речь о даче ложных показаний. Вся полученная информация перепроверяется. Недооценивать подготовку правоохранительных органов в этом не следует. Предусмотрена уголовная ответственность свидетеля, и глупо довести дело до абсурда получением нового процессуального статуса: обвиняемого, запутавшись в собственных показаниях из-за желания угодить начальнику, боязни расправы, дружеского расположения и подобных сомнительных мотивов.
Адвокат свидетеля по уголовному делу, в силу профессионализма, абсолютно не подвержен эмоциям, прекрасно осведомлён о правах всех участников уголовного дела и поможет сформулировать показания свидетеля в уголовном процессе с учётом защиты собственных интересов в установленных законом рамках.

Полномочия адвоката

Свои полномочия для участия в допросе адвокат свидетеля предъявляет следователю непосредственно перед процессуальным действием. Основанием является ордер. Документ имеет утверждённую форму. Сотрудник проверяет правильность заполнения бланка, идентифицирует личность и выясняет участие адвоката в защите интересов других участников данного дела. Последнее обстоятельство может стать препятствием для осуществления защиты свидетеля.

После завершения формальностей, в ходе допроса, адвокат имеет право:

присутствовать на всём протяжении процессуального действия;
давать свидетелю в присутствии следователя краткую юридическую консультацию;
с разрешения сотрудника задавать вопросы. При этом следователь имеет право отвести вопрос, но обязательно сделать об этом отметку в протоколе допроса;
письменно заносить в протокол следственного действия замечания по поводу полноты и правильности записи ответов свидетеля;
занести в протокол допроса заявление о процессуальных нарушениях, допущенных сотрудником правоохранительных органов.

Несовершеннолетний свидетель в уголовном процессе наиболее остро нуждается в профессиональной юридической помощи при допросе. Законодатель существенно расширил его право на защиту:

обязательно участие педагога и законных представителей при допросе подростков до14 лет. Для несовершеннолетних от 14 до 18 лет требование носит факультативный характер и применяется по усмотрению следователя;
присутствие педагога на допросе несовершеннолетнего с психическими и физическими недостатками необходимо во всех случаях.

Законодатель сознательно ограничил роль родителей при допросе детей, чтобы убрать эмоциональную составляющую семейных отношений. Присутствие близких людей может только усугубить ситуацию. Ребёнок замыкается, перестаёт отвечать на поставленные вопросы. При определённых обстоятельствах это может навести подозрения на соучастие в преступлении. Но помимо психологической помощи, в этом случае, как никогда требуется и юридическая. Нанятый законными представителями адвокат защитит права свидетеля по уголовному делу, не достигшего совершеннолетия. Процессуальный статус подростка позволяет воспользоваться такой помощью.
Законный представитель свидетеля в уголовном процессе со стороны несовершеннолетнего, по общему правилу: это родители и лица их заменяющие, не нуждается в получении специальных полномочий. Достаточно подтвердить такое положение по отношению к ребёнку удостоверяющими документами.

Свидетель в уголовном деле

Свидетель, как участник уголовного процесса, получает правовой статус с момента вызова на допрос повесткой. Документ должен содержать следующие позиции:

кто, к кому, когда и куда вызывается для дачи показаний;
указывается статус лица — свидетель в уголовном процессе;
разъясняются последствия, которые может повлечь неявка свидетеля по уголовному делу.

В случае неявки свидетеля по вызову следователя, возможно применение мер принудительной доставки на допрос. Использовать указанную меру понуждения возможно только в случае очевидного уклонения лица от явки к следователю. УПК не предусмотрен розыск свидетеля по уголовному делу. Данное мероприятие проводится в рамках сопровождения уголовного дела оперативными сотрудниками.
Не будут аргументом в качестве оправдания неявки родственные отношения с подозреваемым либо обвиняемым. В этом случае свидетель может не давать изобличающих показаний, но явиться по вызову обязан. Отвод свидетеля в уголовном процессе не предусмотрен. Оценка объективности показаний ведётся с учётом других обстоятельств дела.

1. Вступление. Важность участия адвоката в допросе свидетеля, доказательственное значение допроса

Допросу свидетеля отводится ключевое, первостепенное доказательственное значение как в теории, так и в практике уголовного судопроизводства. Зачастую во многих уголовных делах значимые обстоятельства устанавливаются исключительно на основании свидетельских показаний. Более того, именно допрос свидетеля является наиболее любимым и интересным мероприятием в скучной рутине уголовного судопроизводства для подавляющего большинства следователей, государственных обвинителей и судей, а потому все они умеют допрашивать более-менее сносно (к понятию «умение допрашивать» современные российские уголовные реалии относят не только умение задавать вопросы, но и умение нужным образом для выстраивания обвинительной версии фиксировать ответы в протоколе).

К сожалению, далеко не все адвокаты отводят участию в данном следственном действии то внимание, которое отводить следовало бы. Многие и вовсе относятся к значимости сопровождения свидетеля на допрос скептически: основную работу ведь выполняет лицо, производящее допрос, а к функции адвоката уголовно-процессуальное законодательство в этой части подходит крайне ограниченно, отводя нам крайне незначительный объем прав. Некоторое недоверие к необходимости приглашения на допрос адвоката имеется и у потенциальных доверителей: свидетелю ведь вроде как ничего не грозит, его задача лишь – правдиво отвечать на вопросы следователя, который тоже подливает масла в топку недоверия к адвокату, заявляя, что если свидетель воспользовался юридической помощью, то ему наверняка есть, что скрывать.

По этой причине, а также по причине того, что юридическая помощь свидетелю зачастую носит разовый характер, а, следовательно, гонорар за такую работу вряд ли может обеспечить адвоката материально на длительный срок, недостаток внимания к процедуре подготовки свидетеля к допросу и участию в самом допросе порождает целый ряд негативных последствий для доверителя, некоторые из которых разрешить бывает невозможно или практически невозможно.

Что касается потенциальных рисков, которые грозят свидетелю в связи с допросом, то наряду с очевидными, связанными с возможным привлечением к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, зачастую имеются и риски последующего задержания или предъявления обвинения по тому делу, по которому производится первичный допрос в статусе свидетеля. Наиболее часто такие ситуации возникают по уголовным делам в сфере экономики, возбужденным по факту совершения преступления, а не в отношении конкретных лиц.

В этой связи представляется очевидным, что к подобным рискам нельзя относиться поверхностно, а потому роль адвоката, тех рекомендаций, которые он дает, и защитных мероприятий, которые совершаются в связи с вызовом на допрос, крайне высока.

Переходя к конкретным рекомендациям по вопросу оказания юридической помощи свидетелям при допросе вынужден, как и во всех своих текстах рекомендательного характера, оговориться, что они основаны на моем собственном практическом опыте работы в качестве адвоката по уголовным делам и должны быть, по моему мнению, полезны для чуть менее опытных коллег. Что касается коллег, умудренных опытом, то, как и обычно, я буду рад обменяться мнениями относительно тех или иных тактических приемов, почерпнуть для себя что-то новое, поэтому с интересом откликнусь на любые познавательные комментарии. Критика также приветствуется и с удовольствием анализируется автором.

2. Задачи, которые решает для своего доверителя адвокат в связи с участием в допросе

Безусловно, любой человек, обращаясь к адвокату за юридической помощью, преследует определенные цели. При этом эти цели могут быть явными, то есть такими, которые доверитель может для себя четко сформулировать, а могут быть скрытыми, то есть теми, которые ему с учетом имеющегося опыта, помогает сформулировать адвокат.

Давайте попробуем разобраться, как именно может помочь адвокат своему доверителю, вызванному на допрос в качестве свидетеля. Я бы сформулировал стоящие задачи в их последовательности следующим образом:

1. Первоначальный юридический анализ ситуации, в связи с которой, по мнению доверителя, он вызван на допрос.
2. Оценка уголовно-правовых рисков возможного привлечения к уголовной ответственности применительно к данной ситуации, а также возможного привлечения к уголовной ответственности лиц, за судьбу которых доверитель переживает.
3. Рекомендации относительно минимизации имеющихся рисков, помощь в формировании позиции для допроса.
4. Разъяснение порядка проведения следственного действия, имеющихся у свидетеля прав, описание каждого из возможных вариантов развития ситуации при допросе.
5. Обеспечение психологического спокойствия до начала и в процессе проведения следственного действия.
6. Обеспечение соблюдения прав свидетеля непосредственно в процессе допроса, исключение фактов оказания давления на свидетеля, применения незаконных форм воздействия в целях получения выгодных следователю показаний.
7. Установление рабочего контакта со следователем, получение дополнительной информации об обстоятельствах уголовного дела и его дальнейших перспективах для доверителя.
8. Получение копии протокола допроса, изготовление выписки из протокола допроса для приобщения к адвокатскому досье и предоставления доверителю.
9. Анализ ситуации по результатам допроса, разъяснение доверителю возможных рисков и перспектив уголовного дела.
10. Рекомендации по результатам допроса относительно возможной минимизации рисков.

Как мы видим несмотря на то, что сам по себе допрос свидетеля может занять относительно непродолжительное время, объем задач, который должен для себя ставить и в последующем разрешать для своего доверителя адвокат, весьма внушителен, что еще раз свидетельствует и о значимости выполняемой работы для доверителя, и о том, что такая работа с учетом ее объемов не может стоить дешево, как то ошибочно оценивают некоторые коллеги.

3. Подготовка к допросу свидетеля на стадии предварительного расследования

Говоря о процессе подготовки к производству допроса, могу отметить, что по моим наблюдениям, время такой подготовки должно как минимум в 2-3 раза превышать время проведения самого следственного действия.

В целом на практике идеальный для доверителя допрос свидетеля должен, по моему мнению, выглядеть следующим образом:

• свидетель с адвокатом заходят в кабинет к следователю, адвокат передает следователю заранее сформулированную письменную позицию;
• тот знакомится с данной позицией, задает несколько уточняющих вопросов, на которые свидетель с учетом ранее данной адвокатом консультации дает спокойные ответы;
• следователь распечатывает протокол допроса, который адвокат со свидетелем после внимательного прочтения и необходимого внесения замечаний подписывают;
• адвокат фотографирует протокол или делает выписку из протокола (если следователь не разрешает фотографировать), после чего они вместе со свидетелем уходят.

В процессе допроса адвокат прямо или косвенно выясняет у следователя возможные перспективы уголовного дела и риски для свидетеля, а по окончании допроса предоставляет доверителю полученную от следователя копию протокола или изготовленную собственноручно выписку из протокола с содержанием показаний. Аналогичную копию или выписку адвокат приобщает к своему адвокатскому досье для возможной работы с данным документом на случай последующих следственных действий с доверителем.

Естественно, я нарисовал идеальную картину допроса. На практике все может пойти не так или совсем не так, но это то, к чему мы будем стремиться в процессе подготовки к следственному действию.

Заранее необходимо оговорить, что мы обсуждаем ситуацию наличия у адвоката определенного времени для подготовки при обращении доверителя за юридической помощью до производства следственного действия. Случаи фактического задержания лица, внезапной доставки его для допроса и звонков от родственников с просьбой срочно выехать к следователю для оказания юридической помощи задержанному, в отношении которого уже в дальнейшем выясняется, что он по результатам допроса остается в статусе свидетеля, в рамках заданного формата текста обсуждать, на мой взгляд, нецелесообразно, поскольку подобные ситуации гораздо ближе к оказанию юридической помощи подозреваемому на первоначальном этапе и требуют совершения несколько иных защитительных мероприятий. Подготовка соответствующего текста рекомендательного характера по этому поводу также запланирована.

С чего же начинается подготовка к допросу? В первую очередь с первичной беседы с доверителем, у которого следует выяснить:

— кто и каким образом вызвал его на допрос?
— было ли ему назначено точное время?
— знает ли он, по какому делу и в связи с какими обстоятельствами его вызвали на допрос?
— что ему известно об обстоятельствах данного дела, привлечен ли к ответственности по делу кто-то из его знакомых, допрашивался ли кто-то еще по данному делу и какую позицию занимал?
— видит ли он сам для себя какие-либо риски в связи с данным уголовным делом, если да, то какие именно?
— допрашивали ли его по данному уголовному делу ранее, если да, то какие он давал показания?
— опрашивали ли его оперативные сотрудники на стадии доследственной проверки, если да, то какие давались пояснения?
— проводились ли в отношении него какие-либо иные следственные действия, либо гласные оперативно-розыскные мероприятия?
— имеются ли у него какие-либо документы или иные материальные свидетельства (фотографии, рисунки, аудио-видео записи и т.п.), подтверждающие его позицию по отношению к обстоятельствам уголовного дела?
— в случае наличия, по мнению доверителя, возможных рисков привлечения к уголовной ответственности, какими сведениями и доказательствами может располагать следователь для подобных выводов?

На практике наиболее часто адвокат сталкивается с ситуацией, когда доверителю известно, в связи с какими обстоятельствами его вызывают на допрос, и он более-менее ясно может сформулировать собственную позицию по отношению к данным обстоятельствам.

В такой ситуации адвокат после первичной беседы с доверителем, ознакомления с предоставленными ими документами (в случае их наличия) разъясняет лицу, вызванному на допрос, его процессуальные права, а также порядок производства следственного действия, как регламентированный уголовно-процессуальным законодательством, так и складывающийся на практике. Напомню, что идеальный для доверителя порядок допроса, к которому мы будем стремиться, был описан выше, но необходимо будет обсудить со свидетелем и любые возможные отклонения от данного порядка, и поведение свидетеля в этой ситуации. Например, следователь откажется от приобщения письменной позиции, предложит отвечать на вопросы не в рамках свободного рассказа, а в жестком режиме «вопрос-ответ», не давая адвокату корректировать в процессе позицию допрашиваемого лица, а тем более, давать за него пояснения.

Далее адвокат проводит письменный опрос доверителя по обстоятельствам уголовного дела, помогая в формировании защитной позиции на случай возможного привлечения к уголовной ответственности. При этом адвокат в обязательном порядке выясняет обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию по уголовному делу (время, место, способ совершения преступления и т.п.), а также отношение к ним доверителя. Подготовленная письменная позиция должна быть направлена на минимизацию возможных рисков для допрашиваемого лица, в связи с чем в процессе подготовки такой позиции адвокат ставит себя на место следователя, выискивая слабые моменты в позиции, после чего объясняет и сглаживает их в подготовленном письменном тексте. Следует отметить, что некоторые ответы на вопросы со стороны опрашиваемого свидетеля адвокат не обязательно должен отражать в подготавливаемой письменной позиции. Случается, что ряд моментов наоборот лучше обойти и не упоминать. Это делается в том случае, когда возможный ответ на вопрос несет в себе риски опровержения всей позиции (а иного ответа доверитель предложить не может), может каким-либо иным образом навредить доверителю или иному лицу, которому тот навредить бы не хотел. В таких случаях адвокат оговаривает вместе со свидетелем ответы на подобные несущие риск вопросы, отдельно поясняя, что в письменной позиции они фиксироваться не будут, исходя из интересов свидетеля и предположений о том, что следователь может данный вопрос и не задать, как по причине недостаточной подготовки к допросу, так и по причине отсутствия в уголовном деле информации, порождающей вопрос. При этом доверителю даются рекомендации о том, какой позиции ему следует придерживаться, если подобные вопросы будут заданы.

Таким образом, в процессе подготовки письменной позиции и одновременного консультирования доверителя, адвокат должен предусмотреть любые варианты развития допроса, тщательно обсудить их со свидетелем, чтобы тот был готов дать четкие ответы на любой вопрос следователя и отреагировал на действия последнего именно таким образом, как вы и запланировали на подготовительной стадии.

Подготовленную письменную позицию вы записываете на электронный носитель и предоставляете следователю до начала допроса, доверителю выдаете ее распечатанный вариант. Этот распечатанный документ свидетель берет с собой на допрос и может использовать его при ответах в соответствии с ч. 3 ст. 189 УПК РФ.

Крайне желательно в процессе подготовки несколько раз пройтись со свидетелем по его позиции, устроив таким образом своеобразную репетицию допроса. Особое внимание, как мы и говорили, следует уделить так называемым «неудобным» вопросам, которые по вышеуказанным причинам в позиции не отражены. Не стоит забывать, что ответ на вопрос следователя словами «не помню» является достаточно универсальным и не может сам по себе порождать для доверителя рисков привлечения к уголовной ответственности. Более того, по результатам ознакомления с дополнительными документами ничто не мешает свидетелю в дальнейшем вспомнить ответ на поставленный вопрос и дать по этому поводу развернутые комментарии.

Отдельно следует обсудить со свидетелем, в отношении которого усматриваются определенные риски последующего привлечения к уголовной ответственности по этому делу, ответ на излюбленный многими следователями вопрос о прохождении психофизиологической экспертизы на полиграфе. Как правило, я таким лицам рекомендую следующую линию поведения: при соответствующем вопросе следователя он отвечает немедленным согласием, поясняя, что ему нечего скрывать, однако затем адвокат перебивает свидетеля, сообщает, что ему необходимо дать последнему краткую правовую консультацию. После такой правовой консультации в протокол заносится ответ о том, что по рекомендации адвоката допрашиваемое лицо от прохождения полиграфа отказывается, поскольку подобные исследования носят антинаучный и субъективный характер. Таким образом, в дальнейшем всегда можно будет на любые домыслы следователя утверждать, что отказ от полиграфа произошел по инициативе «плохого» адвоката, а свидетелю скрывать совершенно нечего.

Кроме того, в настоящее время участились случаи изъятия путем выемки у допрашиваемого лица после допроса находящихся при нем предметов и документов, в том числе разнообразных гаджетов. В этой связи адвокат в процессе подготовки к допросу разъясняет свидетелю риски возможного изъятия и последующего длительного удержания у следователя имущества доверителя. По этой причине он рекомендует не брать с собой на допрос предметы или документы, содержащие информацию, которой доверитель не хотел бы ни с кем делиться, либо те, которых доверитель не хотел бы лишиться на долгий срок.

Мы обсудили ситуацию, когда доверитель может сформулировать, в связи с какими обстоятельствами его вызывают на допрос, а адвокат имеет возможность провести качественную подготовку. Но возможны, хотя и достаточно редки случаи, когда доверитель вообще не владеет какой-либо информацией о предстоящем допросе и не может сформулировать свое отношение к ситуации, в связи с которой его будут допрашивать. В таких случаях я обычно сам, под предлогом переноса следственного действия на другую дату (или время) в связи с собственной занятостью звоню следователю и в процессе телефонного разговора осторожно пытаюсь понять причину вызова, а также его настроение по отношению к вызванному на допрос доверителю. Например, телефонный разговор можно начать с просьбы о переносе, затем под предлогом собственной занятости выяснить, сколько времени может занять допрос, после чего, если следователь достаточно охотно идет на контакт, спросить, о чем вообще будет идти речь при допросе. Тактический прием попытки переноса адвокатом допроса на иную дату под предлогом занятости помимо получения информации о целях допроса и настроении следователя, позволяет попытаться установить с последним психологический контакт, взять ситуацию в свои руки, установив не пассивную, а активную роль адвоката при последующем проведении следственного действия, и наконец немного обезопасить доверителя от возможного задержания. Так, в случае наличия риска задержания целесообразно пытаться перенести допрос свидетеля на вечер пятницы, поскольку в этом случае у следователя будет уже не 48, а менее 24 часов для подготовки материалов в суд по вопросу избрания меры пресечения и рассмотрения судом соответствующего ходатайства, поскольку, как известно, судьи по воскресениям работают лишь в исключительных случаях.

Естественно, гарантии того, что следователь предоставит вам по телефону какую-либо информацию о предстоящем допросе или согласится перенести допрос, отсутствуют, но, во-первых, вы сделаете все, что от вас зависит, а во-вторых, отсутствие информации – это тоже информация, и из резко негативного настроя следователя по отношению к вам и вашему доверителю можно делать определенные выводы, особо настраиваясь на проведение следственного действия и готовя соответствующим образом свидетеля.
4. Работа адвоката непосредственно при допросе свидетеля на стадии предварительного расследования

Как мы уже говорили, результат допроса во многом зависит от глубины и качества предварительной подготовки к нему.

Теперь вам и свидетелю следует лишь руководствоваться четким планом действий в той или иной ситуации. Например, при идеальном варианте развития ситуации адвокат до начала допроса передает следователю носитель информации с заранее подготовленной позицией, тот вносит ее в протокол допроса, и свидетелю остается лишь ответить на несколько дополнительных вопросов (если они будут), ответы на которые вы тоже предусмотрели.

Если следователь отказывается вносить в протокол допроса подготовленный проект показаний, свидетель отвечает на вопросы, используя письменный вариант этой же позиции, а при необходимости и зачитывает ее.

Поведение адвоката в ходе допроса во многом зависит от его психологических особенностей. Однако необходимо учитывать, что одной из основных задач адвоката помимо самого контроля за правильностью фиксации показаний допрашиваемого лица и соблюдением его прав, является получение дополнительной информации для анализа, а это возможно лишь при условии установления психологического контакта со следователем. Например, я люблю занимать достаточно активную позицию при допросе, активно корректируя ответы допрашиваемого прямо в ходе допроса, давая комментарии, а иногда и самостоятельно формулируя за доверителя выгодные для него ответы. Вместе с тем, не следует забывать, что, во-первых, уголовно-процессуальное законодательство предоставляет адвокату право лишь давать свидетелю краткие консультации в ходе допроса, а, во-вторых, не все следователи адекватно реагируют на подобное активное поведение адвоката. В этой связи в случае агрессивной реакции следователя, которая может повлечь негативные последствия для доверителя, целесообразно кардинально изменить тактику либо на полное молчание и общение с допрашиваемым лицом посредством письменных записок (не забывая, что такие записки следователь может теоретически попытаться изъять), либо на тактику солидарности со следователем и даже определенного давления на свидетеля, что может позволить получить от вашего «союзника» — следователя дополнительную информацию о перспективах уголовного дела и имеющихся доказательствах. В последнем случае не следует забывать, что такой вариант поведения должен быть заранее оговорен с доверителем на подготовительной стадии, чтобы он не повел себя в подобной ситуации неадекватно, а ваши вопросы и комментарии не были восприняты им, как необходимость менять оговоренную позицию.

В целом лично я не люблю каких-либо конфликтных ситуаций, которые периодически возникают в ходе допросов, стараюсь их избегать и сглаживать, однако в некоторых случаях в интересах доверителя конфликт может быть полезен, как для прекращения ущемления прав свидетеля и выстраивания дальнейших психологических взаимоотношений со следователем, так и для получения от последнего в процессе спора информации о его дальнейших намерениях относительно свидетеля. В этой связи изредка, и, когда это, действительно, необходимо, я могу даже провоцировать подобные конфликты. Вместе с тем, подобная линия поведения основана на моих личных предпочтениях и психологических особенностях, а некоторые коллеги, склонные к более эпатажному поведению, достигают существенных успехов при защите интересов доверителя именно через конфликт.

Что касается приемов получения от следователя дополнительной информации, то помимо того, что такая информация может получаться непосредственно из вопросов и комментариев следователя, адвокат сам может и должен пытаться выяснять необходимые ему сведения. Например, задавая вопросы о том, будут ли еще вызывать доверителя и когда (под предлогом необходимости планирования адвокатом отпуска), вызывали ли уже друзей и родственников свидетеля, большое ли уголовное дело по объему, когда планируется его направление в суд и т.п.

Не следует забывать, что в ходе допроса свидетель может предоставлять следователю различные документы, подтверждающие его позицию. В случае наличия таких документов адвокат еще на стадии подготовки к допросу должен их изучить, систематизировать, включить описание со ссылками на доказательственное значение для дела каждого из них в проект письменных показаний, а затем настаивать на приобщении данных документов к протоколу допроса.

По завершении допроса очень важно тщательно вычитать подготовленный следователем протокол, при необходимости внести в него корректировки и дополнения. В тех случаях, когда следователь отказывается вносить данные изменения и дополнения, следует твердо настаивать на этом, вплоть до конфликта, поскольку доказательством по уголовному делу будет являться именно протокол следственного действия, и именно поэтому столь важно, чтобы протокол содержал все те сведения, которые, вы считаете, он должен содержать в интересах вашего доверителя.

В случае искажения следователем показаний свидетеля следует рекомендовать самому свидетелю (не вам) вносить исправления непосредственно своей рукой в текст показаний в протоколе допроса, вычеркивать искаженные места, вносить поверх собственные исправления, отказываться подписать протокол в предложенном следователем виде и вносить в него замечания относительно искажения показаний. Полагаю, что соответствующие исправления и замечания важно вносить лично свидетелю, а не адвокату, чтобы в дальнейшем исключить при оценке доказательства домыслы о том, что сам свидетель на искажение показаний никак не отреагировал, фактически согласившись с такими показаниями. Конечно же, наряду с замечаниями свидетеля, в обязательном порядке аналогичные заявления делаются и самим адвокатом. Впрочем, надо признать, что подобные ситуации на практике при допросах с участием адвоката возникают достаточно редко, и, как правило, следователь просто вносит в протокол допроса все те корректировки, на которых настаивают свидетель и адвокат.

По окончании допроса адвокат должен предпринять меры к получению итогового текста показаний. С этой целью он может: попросить у следователя копию протокола допроса или выписку из него с показаниями; открыто или скрытно сфотографировать протокол; сделать из него выписку; зафиксировать ход допроса при помощи аудиозаписи и затем после допроса расшифровать; зачитать протокол допроса вслух, записав данный процесс при помощи диктофона. Наличие у вас и свидетеля письменного текста показаний имеет столь важное значение, поскольку в дальнейшем, в случае повторного вызова свидетеля на допрос, а тем более возможного привлечения его к уголовной ответственности по делу, данный документ значительно облегчит вам или другому адвокату подготовку к допросу, о которой мы подробно говорили выше.

5. Работа адвоката после допроса свидетеля

Несмотря на то, что после вашего со свидетелем ухода из кабинета следователя производство допроса закончено, говорить о завершении оказания юридической помощи еще нельзя. Мы помним, что доверитель, обращаясь за такой помощью, ставит для себя определенные цели, а ваша задача, как профессионального адвоката, состоит в том, чтобы все эти цели были реализованы успешно.

В этой связи после завершения допроса свидетеля адвокат:

— анализирует результаты допроса, оценивая наличие рисков для доверителя, основания для его последующих вызовов для производства новых следственных действий или привлечения к уголовной ответственности;
— передает доверителю копию протокола допроса или выписку из показаний;
— приобщает копию аналогичного документа к адвокатскому досье;
— консультирует доверителя, разбирая с ним допущенные в ходе допроса ошибки, разъясняя ранее проанализированные риски, основания для его последующих вызовов для производства новых следственных действий или привлечения к уголовной ответственности;
— дает доверителю рекомендации относительно дальнейшей линии поведения по настоящему уголовному делу на случай производства последующих следственных действий и привлечения к уголовной ответственности;
— составляет и подписывает с доверителем письменный акт, в котором отражает объем оказанной юридической помощи, отсутствие взаимных претензий по объему и качеству помощи, а также произведенной доверителем оплаты за такую помощь.

6. Особенности работы адвоката при допросе свидетеля в ходе судебного разбирательства по уголовному делу

Стадия подготовки свидетеля к допросу в судебном заседании по большому счету ничем не отличается от подготовки к допросу в ходе предварительного расследования за исключением того, что в этом случае адвокат априори обладает гораздо большей информацией об обстоятельствах уголовного дела, результатах практически всегда проводившихся до этого допросов доверителя, а потому его рекомендации могут носить еще более полный и однозначный характер.

Сам же допрос свидетеля в судебном заседании на практике носит значительно более формальный характер, и в рамках этой процедуры установить какой-либо психологический контакт с участниками процесса, существенно повлиять на ответы доверителя непосредственно в ходе допроса у адвоката вряд ли получится. В этой связи стадия подготовки приобретает еще большее значение, а непосредственно при допросе адвокат будет в основном молчать, вмешиваясь в его ход лишь в случае очевидного нарушения прав свидетеля, постановки наводящих вопросов, возникновения ситуации, очевидно, требующей такого вмешательства даже при наличии риска получения замечания от председательствующего.

На стадии судебного разбирательства вопросы свидетелю первой задает сторона, заявившая о вызове данного свидетеля на допрос. Затем ему задают вопросы противоположная сторона и председательствующий. На практике, в некоторых случаях председательствующий предоставляет адвокату свидетеля право задавать вопросы допрашиваемому, а в некоторых – нет, ссылаясь на объем прав, предоставленных уголовно-процессуальным законодательством адвокату свидетеля. Вместе с тем, я в любом случае рекомендую заранее готовить соответствующие вопросы и заявлять в ходе судебного разбирательства о необходимости их постановки перед свидетелем, поскольку они зачастую позволяют скорректировать или сгладить те или иные ответы, которые были даны доверителем ранее и несут, по мнению адвоката, определенный риск.

В целом же, как правило, если подготовка к допросу на стадии судебного разбирательства была проведена адвокатом вместе со своим доверителем качественно и ответственно, то и каких-либо существенных рисков такой допрос не несет. Практика показывает, что, если лицо к моменту направления уголовного дела в суд, продолжает оставаться в данном деле свидетелем, его привлечение к ответственности по обстоятельствам, исследуемым в рамках этого дела, относительно маловероятно. Вместе с тем, любая ситуация предусматривает исключения, а потому адвокат не может игнорировать даже самый минимальный риск для своего доверителя и относиться поверхностно к этапу подготовки к допросу.

7. Заключение

Заканчивая настоящие рекомендации, хотелось бы еще раз отметить, что они основаны на личном практическом опыте автора, который, безусловно, не может охватить все сложные или рискованные ситуации, возникающие при допросах свидетелей, а потому автор с большим удовольствием ознакомится с практическими комментариями коллег, позволяющими улучшить качество оказываемой свидетелям по уголовным делам юридической помощи и обезопасить таких свидетелей от потенциальных рисков.

Уважаемым коллегам же хочется пожелать, чтобы все допросы, проводимые с их участием, заканчивались именно тем результатом, который планировал для себя доверитель. Надеюсь, данный текст вам в этом поможет.

На различных площадках адвокатским и юридическим сообществами дискутируется вопрос о правомерности допроса адвокатов по тем или иным обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью. Наиболее острой является проблема допроса адвоката-защитника в связи с участием в уголовном судопроизводстве. Как правило, именно в связи с участием в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат получает ту информацию, которую желает узнать инициатор вызова на допрос. Соответственно, адвокаты, осуществляющие свою профессиональную деятельность в данной сфере, чаще других обращаются в адвокатские палаты за разъяснениями.

При этом адвокаты справедливо указывают на отсутствие в данный момент совершенно четких, конкретных практических рекомендаций относительно действий адвоката в той или иной стандартной ситуации. При наличии таких рекомендаций адвокату было бы не только проще ориентироваться в данном непростом вопросе, но и легче объяснить следователю (суду) свою позицию относительно вызова на допрос по тем или иным обстоятельствам. Рекомендации Совета ФПА (утвержденные решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), с дополнением от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7)) не охватывают всех проблем, возникающих на практике, в том числе вопрос о соотношении права и обязанности адвоката дать показания в той или иной стандартной ситуации. Других официальных разъяснений нет. Дисциплинарная практика адвокатских палат не единообразна. В аналогичных обстоятельствах в разных адвокатских палатах принимаются диаметрально противоположные решения: от прекращения дисциплинарного производства до прекращения статуса адвоката.

Полагаю, назрела необходимость сформулировать и довести до сведения адвокатов ряд простых норм-правил, которым стоит следовать в гипотетической ситуации. Таких правил не должно быть слишком много, они должны быть краткими и понятными. Мотивировку же обоснованности того или иного правила следует дать в комментариях. Предлагаю для начала обсуждения следующий вариант рекомендаций. Авторский комментарий далее.

Рекомендации адвокату в случае вызова для допроса по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве:

1. По вопросам, не связанным с профессиональной деятельностью, адвокат подлежит допросу в качестве свидетеля в обычном порядке.

2. Адвокат не должен являться для допроса без получения соответствующей повестки. После получения повестки адвокат вправе обратиться в совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях. До получения разъяснений совета (в случае обращения) адвокату не рекомендуется являться к месту проведения допроса (см. п. 3 комментария). Об обращении в совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.

3. По вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, по общему правилу, адвокат допросу в качестве свидетеля не подлежит. Исключения из данного правила, установленные законодательством, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ приведены в данных рекомендациях.

4. На стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения (см. п. 2 комментария).

5. Участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.

6. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть допрошен по ходатайству стороны защиты при условии его согласия на дачу показаний.

7. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) лишь по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. При этом адвокат самостоятельно должен принять решение о необходимости дачи показаний с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника. В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. В случае невозможности обращения в совет следует исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.

8. Адвокат – очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает участие в качестве защитника), может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями. При этом адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника.

1. Случаи призвания адвоката-защитника к свидетельству по обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью (инициатор такового, существо предполагаемых показаний)

Случаи призвания адвоката к даче показаний по уголовному делу в отношении доверителя имеют различную природу.

Например, дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными ч. 3 ст. 56 УПК РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя не вызывает споров среди адвокатов по причине отсутствия риска навредить позиции защиты или нарушить адвокатскую тайну (п. 6 рекомендаций).

Также обоснованно преобладающее в адвокатской среде мнение о запрете допроса адвоката, который на момент вызова для допроса участвует в уголовном деле по обвинению доверителя и вызван на допрос в связи с его рассмотрением (п. 5 рекомендаций). Это связано с недопустимостью совмещения процессуальных функций.

В Определении КС РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О указано: «Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (см. также Определение КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О).

Не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника от уголовного дела.

В связи с этим участие в качестве защитника должно исключать возможность допроса адвоката по текущему делу. До прекращения своего участия в деле, в том числе до разрешения судом (в том числе в порядке ст. 125 УПК РФ в случае обжалования решения следователя в период досудебной подготовки) вопроса об отводе либо принятии отказа от адвоката в текущем процессе, он не должен быть допрошен независимо от существа предмета допроса и согласия доверителя, поскольку после допроса не может оставаться защитником.

После прекращения участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, в том числе после разрешения вопроса об отводе или отказе от защитника, при необходимости допроса адвоката по инициативе стороны обвинения и суда, следует учитывать обстоятельства, которые послужили причиной вызова адвоката на допрос.

На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям КС РФ, данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи.

В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в данном случае, мягко говоря, не всегда соответствуют интересам доверителя.

На мой взгляд, снятие Конституционным Судом РФ (в определениях от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. № 689-О, а также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает встречной обязанности адвоката отвечать на них. Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний. При этом ключевыми ориентирами для адвоката в такой ситуации должны стать мнение адвокатского сообщества (разъяснения совета по конкретному запросу адвоката) и позиция доверителя (в том числе бывшего) и его защитника по поводу необходимости допроса адвоката. Дача показаний против доверителя при отрицании последним тех или иных обстоятельств и событий – в известной степени подрывает устои доверительности, присущие отношениям «адвокат – клиент».

Первый такой исключительный случай (п. 7 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний относительно допущенных в период досудебной подготовки нарушений уголовно-процессуального закона (Определение КС от 16 июля 2009 г. № 970-О-О).

Из данного решения следует, что суд (здесь – именно суд) вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.

В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет обращения заявителей в Конституционный Суд РФ. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы обязанность адвоката отвечать на них здесь не рассматривалась. По моему убеждению, адвокат в данном случае вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности дачи показаний по причине профессионального свидетельского иммунитета и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве).

И все же следует признать, что в последнее время мнение адвокатского сообщества (что выражается в дисциплинарной практике ряда адвокатских палат) таково, что дача адвокатом в такой ситуации показаний допускается (хотя и не приветствуется). В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. То есть в данном случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей. Между тем такого мнения придерживаются не во всех адвокатских палатах. Так, согласившийся в подобной ситуации давать показания адвокат был лишен статуса адвоката решением Санкт-Петербургской адвокатской палаты (см. Обзор дисциплинарной практики Санкт-Петербургской адвокатской палаты за 2017 г.). Рекомендация об обращении в совет при несогласии бывшего доверителя на допрос адвоката вызвана отсутствием единообразия в дисциплинарной практике адвокатских палат различных регионов.

Однозначно мнение, что согласившийся в такой ситуации дать показания адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем – недопустимо в любом случае.

В данном случае показания согласившегося быть допрошенным адвоката касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.

Думаю, здесь адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний либо об использовании свидетельского иммунитета. Именно адвокату следует в каждом конкретном случае расставить приоритет: защита своего честного имени либо «не навреди» хватающемуся за соломку доверителю (лично мне ближе вторая позиция). При этом в случае отсутствия достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. Если это сделать невозможно, следует исходить из презумпции запрета на разглашение сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.

Второй случай (п. 8 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния (Определение КС от 29 марта 2016 г. № 689-О).

Данная правовая позиция касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником. Такой допрос также происходит не по инициативе стороны защиты.

В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам, в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя (по другому делу) в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.

Думаю, что в данном случае адвокат может дать показания только при согласии доверителя и его защитника, поскольку показания против доверителя, хоть и в «параллельном» деле, подрывают сами устои доверительности. Адвокатское сообщество, на мой взгляд, должно занять предельно жесткую позицию, строго запретив адвокату давать показания в отсутствие согласия доверителя (бывшего доверителя) либо без положительного разъяснения совета адвокатской палаты по соответствующему запросу адвоката.

В этой части необходимо ориентироваться также и на разъяснения Комиссии ФПА РФ «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях». В решении Совета ФПА от 28 июня 2017 г. разъяснения даны по ситуации, когда адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором еще не стало известно правоохранительному органу, а без инициативы адвоката, возможно, и не станет известно. Рассматриваемый же в Определении КС РФ от 29 марта 2016 г. № 689-О случай касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния (т.е. идет следствие по уголовному делу в отношении доверителя адвоката, который в качестве защитника данного лица по другому делу оказался очевидцем совершения этим лицом возможно противоправного деяния). Однако цепь логических рассуждений о подрыве доверия к адвокату, приведенная в указанном разъяснении Совета, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.

Рассуждения же о том, что показания адвоката в той или иной ситуации являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем), а посему адвокат якобы обязан отвечать на вопросы в интересах правосудия, на мой взгляд, неприемлемы.

Ведь нельзя привлечь к ответственности за отказ от дачи показаний лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), даже если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. В то же время никто не вправе помешать и свободному выбору такого лица дать показания в отношении близкого родственника. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в связи с этим от института адвокатуры – сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно, в нашем случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него. Если безгранично возвышать интересы правосудия (и общественной безопасности) над другими охраняемыми законом институтами, то рано или поздно встанет вопрос и об ограничении иммунитета священнослужителя на допрос о «тайне исповеди».

2. Вызов адвоката на допрос только по решению суда

На мой взгляд, не следует рекомендовать адвокатам являться на допрос без судебного решения.

Учитывая различную процедуру принятия решения о вызове адвоката для его допроса в качестве свидетеля (об обстоятельствах связанных с профессиональной деятельностью) в период судебного разбирательства либо на досудебной стадии, следует разделить их по степени риска для института адвокатской тайны. Если при судебном рассмотрении подобное решение принимается открыто, гласно, с учетом мнений сторон, а сам допрос адвоката проходит в судебном заседании с участием сторон, то сотрудники правоохранительных органов вызывают адвокатов на допрос без превентивного (предварительного) судебного контроля. В условиях таких «кабинетных» решений зачастую делается преждевременный и необоснованный вывод о том, что те или иные обстоятельства, для выяснения которых адвокат вызывается, не относятся к охраняемым адвокатской тайной сведениям. Риск усиливается и закрытым характером процедуры допроса на досудебной стадии.

Между тем вывод следователя о необходимости допроса адвоката зачастую бывает неочевидным, в том числе и для самого адвоката, подлежащего допросу.

В настоящее время Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ в УПК РФ внесены изменения (введены новые п. 5.2 ч. 2 ст. 29; ст. 450.1) в части проведения обыска (а также выемки и осмотра) в адвокатских образованиях, предусматривающие и предварительное судебное решение, и предельную конкретизацию предмета обыска, и присутствие наблюдателя (представителя) от адвокатской палаты.

Аналогичный (или похожий) алгоритм, по моему мнению, подлежит применению и в случае вызова адвоката для его допроса на досудебной стадии.

Нормы п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) буквально («не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля») указывают на запрет не только допроса адвоката, но и «вызова» его на допрос, а проведение следственных действий и оперативных мероприятий в отношении адвоката предполагает вынесение судебного решения.

Из правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определения КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует: в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.

Допрос – следственное действие. Целью вызова на допрос является получение относящихся к предмету расследования сведений от лица, обладающего таковыми, т.е. по своей природе, как и в случае с обыском (выемкой, осмотром), это та же деятельность по обнаружению и изъятию сведений, необходимых для установления неких обстоятельств, имеющих значение для расследования. Отличие в том, что в данной ситуации сведения (известные свидетелю) не материализованы в предметах и документах, а становятся «осязаемыми» лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.

Если носителем информации является лицо, наделенное в силу закона иммунитетом, то было бы логичным использовать для получения от него необходимых сведений те же правовые процедуры, что предусмотрены для получения искомых материальных объектов (предметов и документов).

Системное понимание правовых положений об адвокатском иммунитете на допрос предполагает вызов адвоката для проведения допроса лишь путем разрешения судом ходатайства о таковом и вынесения соответствующего мотивированного постановления. В настоящее же время, в отсутствие такого положения в УПК РФ, сложилась недопустимая, на мой взгляд, практика, когда решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката не только не является предметом судебного контроля, но и вообще не облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ), что существенно затрудняет объективную оценку истинных мотивов решения о вызове адвоката на допрос.

Напомню, что в Определении Конституционного Суда РФ (от 16 июля 2009 г. № 970-О-О) говорится о допросе адвоката именно судом, а не на досудебной стадии, т.е. решение о возможности допроса адвоката в конкретной ситуации принимается судом с учетом мнения сторон процесса.

Другое Определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. № 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.

Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований, позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой (читай –судебной) оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.

Оставление же возможности разрешения вопроса о «достаточности фактических оснований» для вызова на допрос адвоката (сторона защиты) лишь на усмотрение следователя (сторона обвинения) без предварительной независимой оценки судом может нарушить баланс прав и обязанностей сторон в состязательном уголовном процессе и повлечь (при наихудшем варианте) невосполнимое нарушение права на защиту и необоснованное разглашение сведений конфиденциального характера.

При этом необходимость отграничения действительно нужной для расследования и не защищенной в силу закона информации, которую лицо, обладающее дополнительными профессиональными гарантиями, вправе раскрыть, предполагает, как минимум, предварительное ознакомление с набором вопросов, подлежащих выяснению.

Напрашивается вывод о том, что решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката должно быть облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ) и быть предметом судебного контроля.

Таким образом, предварительный судебный контроль решения следователя о вызове адвоката для допроса, исходя из духа закона, является обязательным. При рассмотрении ходатайства следователя суду надлежало бы с участием адвоката установить характер известных ему сведений по спорному делу, их относимость к предмету доказывания (для исключения допроса по явно не относимым к предмету доказывания обстоятельствам) и необходимость допроса адвоката при наличии возможности установления известных ему обстоятельств другими менее спорными методами. При этом адвокат мог бы представить в суд разъяснение адвокатской палаты, данное адвокату по его запросу в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре. Кроме того, в судебное заседание мог бы вызываться представитель адвокатской палаты для компетентного заключения о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант также можно рассмотреть присутствие представителя адвокатской палаты при допросе адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью.

3. Действия адвоката при вызове на допрос

После получения повестки о вызове для допроса в качестве свидетеля адвокату следует принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны.

В соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 ч. 3 Закона об адвокатуре совет АП дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно п. 4 ст. 4 КПЭА, совет АП не может отказать в таком разъяснении. Норма п. 3 ст. 18 КПЭА дает гарантию, что адвокат не будет привлечен к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний совета АП.

Пользуясь своим правом, адвокаты все чаще обращаются за разъяснением в совет.

Адвокат Спиридонов М.В. 22.12.2017

Адвокат для свидетеля и опрашиваемого лица

В данной статье пойдет речь об услугах адвоката (юридической помощи) для свидетеля по уголовному делу и опрашиваемого лица в порядке ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее по тексту – УПК РФ), рассмотрен вопрос для чего необходимо участие адвоката в рассматриваемых случаях.

Введение

В рассматриваемой статье обозначены две категории лиц:

1) Свидетель.

Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

2) Опрашиваемое лицо.

Опрашиваемое лицо, это лицо, вызванное для опроса в целях установления обстоятельств, необходимых для принятия решения по заявлению о преступлении в порядке ст. 144-145 УПК РФ.

И первому и второму УПК РФ предоставляет право воспользоваться услугами адвоката при допросе или опросе соответственно. Для свидетеля данное право предусмотрено п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ:

Свидетель вправе: являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 УПК РФ, для лица опрашиваемого в ходе доследственной проверки данное право предоставлено ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ.

Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права, в том числе право, пользоваться услугами адвоката.

В свою очередь адвокат, принимая участие в ходе оказания юридической помощи свидетелю или опрашиваемому лицу, вправе реализовывать свои права предоставленные ч. 2 ст. 53 УПК РФ, в том числе давать в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия.

Возникает резонный вопрос: для чего, собственно, нужен адвокат свидетелю или опрашиваемому лицу?

Здесь все зависит от следственной ситуации, при которой осуществляется вызов для допроса или опроса. Нередко следователи используют такой способ как допрос в качестве свидетеля лица, которое заподозрено в совершении преступления, однако в материалах дела недостаточно доказательств, указывающих на причастность данного лица к преступлению, чтобы ввести его в статус подозреваемого.

Следователь, желая проверить свои версии по уголовному делу, проводит сначала допрос заподозренного лица в качестве свидетеля, а потом уже, исходя из его показаний, решает вопрос о возможности и необходимости придания свидетелю статуса подозреваемого либо об отсутствии для этого оснований.

Делается это для того, чтобы не получилась ситуация, при которой лицо приобретает статус подозреваемого, дает показания, после которых следователь понимает, что опровергнуть версию подозреваемого не позволяют собранные по делу доказательства, либо выясняется, что, исходя из показаний допрошенного лица, в его действиях (бездействиях) отсутствует состав преступления, либо вообще устанавливается его непричастность к совершению преступления (алиби). Прекращение уголовного дела – процесс непростой, а кроме того влечет за собой неблагоприятные для стороны обвинения последствия в виде признания права на реабилитацию за лицом в отношении которого прекращено уголовное преследование. Соответственно, чтобы обезопасить себя от возможных неблагоприятных последствий раннего введения заподозренного лица в статус подозреваемого, следствием используется такой прием как допрос в качестве свидетеля.

В связи с этим лицо, которое вызывается для допроса в качестве свидетеля, имеет возможность воспользоваться услугами адвоката, чтобы уже на первоначальных стадиях производства по уголовному делу иметь возможность защитить свои интересы, правильно сформулировать позицию, получить краткую юридическую консультацию в ходе допроса, в случае необходимости задать при помощи адвоката вопросы другим участвующим в ходе допроса лицам (к примеру, на очной ставке между свидетелем и иным допрашиваемым лицом).

Что касается необходимости участия адвоката в ходе опроса лица, участвующего в производстве процессуальных действиях при проверке сообщения о преступлении, в данном случае участие адвоката носит схожую цель, что и при участии адвоката в ходе допроса свидетеля. Доследственная проверка, проводимая в порядке ст. 144-145 УПК РФ, имеет под собой цель установить обстоятельства, необходимые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Наличие либо отсутствие указанных данных проводится в ходе доследственной проверки, в том числе и путем опроса лиц. Соответственно на данном этапе закладывается определенный «фундамент» позволяющий в дальнейшем в зависимости от цели опрашиваемого лица, эффективно защитить его интересы.

Заключение

В настоящее время в правовом сознании наших граждан еще не устоялась позиция, что любые юридически значимые действия зачастую необходимо совершать через профессионального советника по юридическим вопросам, то есть адвоката, чтобы обезопасить себя от возможных неблагоприятных последствий. Во многих странах мира с развитой правовой системой уже давно заложен такой постулат. Ведь сам факт присутствия адвоката в ходе проведения тех или иных юридических действий позволяет чувствовать себя увереннее и безопаснее.

Автор статьи – адвокат Спиридонов Михаил Владимирович